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viernes, mayo 29, 2020

El derecho a la integridad y el deber de garante del Estado respecto de las personas en servicio militar, a partir del análisis del Caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú


El derecho a la integridad y el deber de garante del Estado respecto de las personas en servicio militar, a partir del análisis del Caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú
Por:
Esther C. Reyes Aracena
Cuando abordamos temas relativos a violaciones de derechos humanos, en especial, el derecho a la integridad y la prohibición de actos de tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, nos encontramos con innumerables casos, que tienen como protagonistas principales en las  violaciones de estos derechos, a los militares, policías  o miembros de fuerzas de orden. Esta es una característica, que podríamos considerar como común, en estos tipos de casos en nuestras regiones. La jurisprudencia desarrollada por el sistema interamericano durante todo su tiempo de funcionamiento, es muestra inequívoca de tal afirmación.  En la sentencia del caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nueva vez analiza el tema sobre el derecho a la integridad y la prohibición de los actos de tortura, tratos crueles, degradantes e inhumanos, pero esta vez, aborda el tema desde la óptica de los derechos del personal militar.

·         Caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú. Generalidades.-

El 23 de noviembre del 2015, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), dictó la sentencia del caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú, en la que por primera vez, este órgano aborda los derechos de las personas que forman parte de los órganos militares, establece los límites que deben observarse en lo relativo a la disciplina militar y establece el deber de garante del Estado en la salvaguarda y protección de estos derechos.  En la misma, la Corte IDH declaró al Estado de Perú, responsable internacionalmente, por la violación del derecho a la integridad (Artículos 5.1 y 5.2), derecho a las garantías judiciales (Art. 8.1), derecho  a la protección judicial (Art.  25), consagrados en la Convención Americana sobre Derechos humanos (CADH), así como por la violación a las obligaciones contenidas en los artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, en perjuicio de señor Valdemir Quispialaya Vilcapoma y su madre, la señora Victoria Vilcapoma Taquia. En este trabajo, abordaremos los aspectos de la sentencia referidos al derecho a la integridad de los militares y el deber del Estado como garante de este derecho.  


·         Hechos del caso[1].-

La decisión se produce en torno a la situación sufrida por el joven Valdemir Quispialaya, quien con 22 años de edad, en fecha 14/11/2000, ingresó al servicio militar voluntario del Ejército de Perú, en Huancayo, Junín, en el Estado de Perú y el  23/01/2001, es decir,  apenas  dos meses y nueve días después, recibió por parte del Suboficial Juan Hilaquita Quispe, un golpe en la cabeza, entre la frente y el ojo derecho, con la culata de un fusil, por haber fallado los tiros, en una práctica que se llevó a cabo en el campo de tiro de Azapampa, en las  afuera de las instalaciones del Cuartel 9 de Diciembre; éste Suboficial, no sólo golpeó a Valdemir, sino que lo insultó y lo amenazó, por lo que éste no lo denunció.  

A partir de la agresión, el señor Quispialaya sufrió de constantes dolores de cabeza y fiebre. Por ello, el 27 de junio de 2001, cinco meses después del incidente, acudió al Centro Médico Divisionario para recibir atención médica. El señor Quispialaya afirmó que no denunció los hechos en esa oportunidad porque el señor Hilaquita le amenazaba y porque tenía miedo que este oficial pudiera tomar represalias contra su persona. Durante los meses siguientes, Valdemir continuó recibiendo atenciones médicas, pero por todo el tiempo que había transcurrido desde el momento en que fue golpeado hasta que recibió atención médica, como consecuencia de la grave  lesión traumática sufrida,  terminó perdiendo la visión del ojo derecho[2].  Además de lo anterior, la salud sicológica del señor Quispialaya se afectó.

De igual forma, tanto el señor Valdemir Quispialaya como su madre, la señora Victoria Vilcapoma Taquia, recibieron amenazas, mientras intentaron incoar varias acciones respecto a su caso, a nivel interno, en el sistema judicial de Perú.

·         Deber de Garante del Estado con relación al personal en servicio militar.-

El deber de garante conjuntamente con la obligación de respetar los derechos humanos de las personas, constituyen obligaciones generales para los Estados, de carácter primario, que derivan del contenido del artículo 1.1 de la Convención Americana  sobre los Derechos Humanos, que establece: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Estas obligaciones, son “(…) de exigibilidad inmediata en el plano internacional, y el Estado las tiene frente a todas las personas que estén sujetas a su jurisdicción, sin discriminación”[3]; se trata de un tema, que ha sido abordado por la Corte IDH desde su primera sentencia, que fue el caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, en la cual estableció que éstas son obligaciones relacionadas con cada uno de los derechos consagrados y protegidos por la Convención, lo cual implica, que toda violación a cualquiera de estos derechos, conlleva por vía de consecuencia, la violación del art. 1.1 de la misma[4].

De igual forma, en esta misma sentencia, la Corte estableció, que el deber de garantía, “implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. (…)”[5].

En ese sentido, el párrafo 15 de la Observación General 2, el Comité contra la Tortura establece que la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, impone obligaciones a los Estados Partes y no a los individuos, por ello, los Estados son internacionalmente responsables de los actos u omisiones de sus funcionarios y otras personas,  y pone de ejemplos, a agentes, contratistas privados y demás personas que actúan a título oficial o en nombre del Estado, en colaboración con éste, bajo su jurisdicción y control o de cualquier otra forma al amparo de la ley: “(…)Por consiguiente, los Estados Partes deben prohibir, impedir y castigar los actos de tortura y los malos tratos en todas las situaciones de privación o de limitación de libertad, por ejemplo, en las cárceles, los hospitales, las escuelas, las instituciones que atienden a niños, personas de edad, enfermos mentales o personas con discapacidades, así como durante el servicio militar[6] y en otras instituciones y situaciones en que la pasividad del Estado propicia y aumenta el riesgo de daños causados por particulares. (…)”.

En esta sentencia del caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú, la Corte hace acopio de lo establecido en esta Observación General 2 dictada por el Comité contra la Tortura y la interpreta, destacándose como un aspecto fundamental  y particularmente especial del proceso, el hecho de como los mismos militares, suelen ser víctimas de abusos y violaciones a sus derechos fundamentales, por manos de otros militares, en el marco de su formación y entrenamiento. En ese sentido, la Corte IDH destaca, que en el ambiente que bordea el servicio militar, aparecen casos que evidencian tanto maltratos físicos como sicológicos contra quienes ingresan a esta profesión, y que esto es consecuencia, de una “arraigada cultura de violencia y abusos en aplicación de la disciplina y la autoridad militar”[7].

Otro aspecto interesante de este proceso, es que la Corte IDH estimó, que el caso del joven Valdemir Quispialaya, no podía considerarse como un caso  de violación de derechos humanos de una persona privada de libertad, puesto que el mismo ingresó al servicio militar de Perú, de manera voluntaria; no obstante, la Corte estableció los Estados tienen el deber especial de velar y salvaguardar los derechos de las personas pertenecientes al servicio militar, puesto que ha de entenderse, que estos, al estar recluidos, con restricciones o limitaciones de sus derechos y libertades debido a la naturaleza, las características y las necesidades particulares del servicio militar, se encuentran bajo su custodia y cuidado[8]. 

En ese sentido, el órgano entendió que resultaba aplicable al caso, los estándares que ha venido desarrollando a través de su jurisprudencia, respecto de las personas privadas de libertad, ya  que resultaban muy similares a los que debía observar el Estado  como garante de los reclutas en servicio militar.  De esta forma, señaló en síntesis, lo siguiente:

1.      Conforme al contenido del art. 5.1 y 5.2 de la CADH, toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones que sean compatible con su dignidad personal
2.      Los Estados, como garantes respecto de los privados de libertad, son los responsables de estos, y están en el deber de garantizarles  el derecho a la vida y a la integridad personal
3.      De igual forma, los Estados, al ser los responsables de los establecimientos de detención y reclusión, están en el deber de proteger y cuidar la salud y el bienestar de las personas privadas de libertad y de garantizar que la forma de privación de libertad, no excedan el nivel inevitable de sufrimiento inherente a la misma.
4.      Existe una presunción de responsabilidad del Estado por lesiones o problemas de salud que una persona sufra o padezca, posterior a ser privada de su libertad, si al momento de  su detención, se encontraba con buena salud[9]

Haciendo un símil a partir de los estándares antes señalados, fijados en los casos de los privados de libertad, la Corte IDH hizo referencia a una serie de criterios generales desarrollados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que deben observarse y salvaguardarse con relación a quienes ingresen al servicio militar: El deber del Estado de garantizarles condiciones respetuosas de la dignidad humana; Los procedimientos y métodos de entrenamiento militar no deben someter a la persona de quien se trate, a angustias o sufrimiento de una intensidad que exceda el nivel inevitable consustancial a la disciplina militar; La salud y el bienestar de quienes presten el servicio, en atención a las demandas prácticas del mismo, estén adecuadamente protegidos[10].

A partir de estos criterios, termina fijando los deberes del Estado en calidad de garante, con relación a los miembros de las Fuerzas Armadas, en servicio activo acuartelados, lo cual define, como una “especial situación de sujeción”:
i)                   Salvaguardar la salud y el bienestar de los militares en servicio activo;
ii)                 Garantizar que la manera y el método de entrenamiento no excedan el nivel inevitable de sufrimiento inherente a esa condición;
iii)               Proveer una explicación satisfactoria y convincente sobre las afectaciones a la salud que presenten las personas que se encuentran prestando servicio militar. Por tanto, sobre el Estado recaerá la presunción de responsabilidad, por los daños a la integridad personal sufridos por una persona, que se encuentra bajo autoridad y control de funcionarios estatales, como es el caso del servicio militar[11].

·         Derecho a la Integridad Personal de Valdemir Quispialaya.-

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en su art. 5.1,  establece el derecho de las personas, a que le sea respetada su integridad física, psíquica y moral.  De igual modo, en su art. 5.2, establece la prohibición de las torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y la obligación de que toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
           
La maestra dominicana Rosalía Sosa, define el derecho a la integridad como “un conjunto de condiciones físicas, psíquicas y morales que permiten a las personas su existencia, y su pleno desarrollo como ser humano. La integridad física hace referencia a la plenitud corporal del individuo; de allí que toda persona tiene derecho a ser protegida contra agresiones o intervenciones que lesionen su cuerpo o su espíritu. El goce y disfrute del derecho  a la integridad personal adquiere una mayor dimensión cuando se vincula con otros derechos tales como el derecho a la vida, el derecho a la intimidad personal, el derecho a la libertad de expresión…”[12]. 

La prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes tienen como fin u objeto principal proteger la integridad personal, por tanto, una violación en ese sentido, habrá de entenderse como una transgresión a la integridad y a la dignidad de las personas.

Es por esta  razón que la Corte IDH reafirma en esta sentencia de Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú, el criterio que ha sostenido en el desarrollo de su jurisprudencia respecto al tema, relativo a que la violación al art. 5.2 de la CADH, necesariamente acarreará con ella, la violación al art. 5.1 de la citada convención[13]. De igual forma, recalco la Corte en dicha decisión, el carácter absoluto de la prohibición de la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la cual es, además, inderogable; no admite excepción y es aplicable  bajo cualquier circunstancia, sin importar, si quiera, la existencia de una emergencia de carácter público, que amenace la seguridad jurídica de una nación.

Sobre este aspecto, la Corte IDH se ha pronunciado en variadas ocasiones; En el caso Cantoral Benavides vs. Perú[14], abordó el tema citando a la Corte Europea de Derechos Humanos, en referencia al art. 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que alude a este aspecto; de igual forma, para el año 2003, en el caso Maritza Urrutia vs. Guatemala[15], volvió a pronunciarse al respecto, y además estableció que dicha prohibición formaba parte del Ius Cogens; también en el caso Bueno Alvez vs. Argentina[16], párr. 76, reiteró el carácter absoluto que tiene la prohibición de la tortura, tanto física como síquica y consideró que tal prohibición, forma parte del ius cogens internacional y subsiste a pesar de guerras, conflictos, inestabilidad interna, calamidad pública, situaciones de emergencia, terrorismo, etc; estos criterios han sido reiterados una y otra vez por la Corte IDH, los cuales ha desarrollado y ampliado con el transcurrir del tiempo.

Debido a este carácter absoluto de las normas que prohíben la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes, los actos encaminados a lograr  su prevención, deben ser efectivos e imperativos; es por esto que el Comité contra la Tortura, en su Observación General no. 2, de fecha 24 de enero de 2008,  estableció que los Estados Partes están obligados a eliminar todos los obstáculos que impidan la erradicación de la tortura y los malos tratos, y a adoptar medidas eficaces para impedir efectivamente esas conductas y su reiteración, lo que incluye la revisión periódica y frecuente  de la legislación interna, para asegurar su conformidad con las observaciones finales y los dictámenes del Comité, procurando actualizarse respecto al grado de avance de los métodos de tortura y malos tratos[17]. Esta obligación del Estado de impedir la tortura se aplica a todas las personas que actúen, de jure o de facto, en nombre del Estado Parte, en colaboración con éste o a instancia de éste. Por ello cada Estado Parte debe ejercer un control sobre sus agentes y sobre quienes actúen en su nombre, en colaboración con éste, bajo su jurisdicción y control o de cualquier otra forma al amparo de la ley que contribuyan mediante su consentimiento o aquiescencia a la comisión del acto de tortura o malos tratos[18].

De igual forma, la Corte IDH consideró que no se presentaron elementos suficientes que les permitiera identificar un patrón organizado o una política estatal del Perú, de violencia, tortura y malos tratos contra reclutas del ejército; no obstante, estableció,  que en lo relativo a los actos sufridos por Valdemir Quispialaya tras éste ingresar de manera voluntaria al servicio militar, sin duda alguna, se realizaron  en un  contexto de maltratos físicos y psicológicos en torno al ámbito del servicio militar, que deriva de una “arraigada cultura de violencia y abusos en aplicación de la disciplina y la autoridad militar”[19].

Por último, la Corte estableció  que la violación del derecho a la integridad, tanto síquica como física, de las personas, debe analizarse en cada situación en concreto, ya que tiene diversas connotaciones de grado y que abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes, cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de intensidad, según factores: endógenos[20],  referidos a las características del trato,  tales como la duración, el método utilizado o el modo en que fueron infligidos  los padecimientos, así como los efectos físicos y mentales que éstos tienden a  causar; y exógenos[21], los cuales remiten a las condiciones de la persona que padece dichos  sufrimientos, entre ellos la edad, el sexo, el estado de salud, así como toda  otra circunstancia personal. Se tratan de estándares fijados por la Corte IDH, para la protección del derecho a la integridad,  a lo  largo del desarrollo de su labor jurisprudencial, pudiendo citarse en ese sentido, el caso Loayza Tamayo[22], el caso Bueno Alvez Vs. Argentina[23], entre otros.


Partiendo de lo anteriormente señalado, tras valorar las pruebas presentadas, la Corte IDH concluyó determinando que el golpe recibido por Valdemir Quispialaya en su ojo derecho, el día 26 de enero de 2001, con la culata de un fusil, de parte de su superior jerárquico, durante una práctica de tiros que formaba parte de su entrenamiento como militar, no puede considerarse como una medida educativa o disciplinaria y que además, dicho acto, causó en el mismo un sufrimiento físico y moral[24]; indicó, además, que todo uso de la fuerza, innecesario a partir del comportamiento de la persona bajo custodia, constituye un atentado a la dignidad humana, por lo que se violenta el art. 5 de la Convención Americana[25].

Siendo así, la Corte estableció la responsabilidad de Perú, en su condición de garante de los derechos contemplados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la violación de los artículos 5.1 y 5.2 de la misma, así como del incumplimiento del artículo 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, normas éstas que prohíben los actos de tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, por la agresión sufrida por Valdemir Quispialaya por parte de su superior, en la práctica de tiros llevada a cabo en fecha 26 de enero de 2001, tomando en consideración, además de lo anteriormente señalado, el ejercicio abusivo de la autoridad militar, la violencia de la agresión cometida en su contra, la  situación de indefensión en la que se encontraba el mismo, el temor que se generó en este por las amenazas sufridas, lo que lo llevó a no denunciar lo  sucedido, los informes médicos disponibles en el expediente que daban cuenta de los padecimientos del joven Quispialaya a consecuencia del golpe recibido, terminando perdiendo la visión del ojo derecho a consecuencia del mismo y de la tardanza en recibir la atención médica adecuada así como el peritaje psicológico practicado al mismo, que dan cuenta de las secuelas sicológicas que dejaron en el mismo tanto la agresión sufrida como los hechos posteriores a la misma, como consecuencias de dicha agresión.

Por último, la Corte observó la existencia de un vínculo estrecho entre la señora Vilcapoma Taquia y su hijo, los cuales formaban parte de un mismo núcleo familiar, y sufrieron juntos las consecuencias de la agresión cometida en perjuicio de Valdemir Quispialaya así como también, ambos fueron sujetos de las amenazas y hostigamientos, posteriores a la denuncia de los hechos[26].


·         A modo de conclusión.-

En el párr. 118 del “Informe sobre los solicitantes de asilo en Canadá”, la Comisión Interamericana estableció que la prohibición de la tortura es un aspecto esencial de la seguridad personal y considera, además, que esta prohibición se constituye en una norma de derecho internacional que crea obligaciones erga omnes[27].

Hoy por hoy, el derecho a la integridad continua siendo de vital importancia y trascendencia al hablar de derechos humanos, pues a pesar de los avances en el ámbito de la protección de los derechos inherentes a cada persona y a pesar del reconocimiento mundial de la prohibición absoluta de la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes, la humanidad aún no ha podido librarse de estos actos horripilantes y bochornosos que atacan directamente la integridad de las personas y reducen a su mínima expresión la dignidad humana.

Por éste mismo carácter absoluto, la prohibición de la tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes, no admite excepciones, e incluye indefectiblemente, a las personas que se encuentran rindiendo algún servicio en las instituciones militares.  El Estado se constituye en  garante de la protección del derecho a la integridad de estas personas y en ese sentido, tiene la obligación de garantizar a toda persona bajo su tutela, no ser sometido a actos de tortura, trato cruel, inhumano o degradante, constituyéndose esto en una obligación general con exigibilidad inmediata en el plano internacional.

Para el caso de los militares, como seres humanos que son, rigen también estas garantías antes mencionadas, sin que pueda asumirse en modo alguno, actos lesivos contra la dignidad humana, bajo el pretexto de que forman parte de los entramientos y la disciplina característica de la carrera militar, pudiendo el Estado comprometer su responsabilidad internacional, ante una falta en este sentido.  De igual modo, el Estado es responsable de garantizar la salud de los militares en servicio activo y en caso de enfermedad de alguno de ellos, tiene la obligación de suministrar una explicación al respecto; de modo que, el mismo se presume responsable, frente a cualquier daño a la integridad de una persona mientras ésta se encuentra bajo autoridad y control de funcionarios estatales, como es el caso del servicio militar.


BIBLIOGRAFÍA
CONVENCIONES
  • Convención Americana de los Derechos Humanos, adoptada por la Conferencia Interamericana Especializada en Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969, y entró en vigor el 18 de julio de 1978.
  • Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, Aprobada por la Asamblea General de la OEA, el 9/12/1985.  Con entrada en vigor el 9/02/87. Firmado por la República Dominicana, el 31/03/86 y ratificado el 12/12/86.
  • Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Res. 39/46 , adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10/12/84 y con entrada en vigor el 26/06/87.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
·         Bueno Alvez vs. Argentina.  Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo del 2007. Serie C No. 164.
·         Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69
·         Espinoza González Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 289
·         Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 10
·         Loaysa Tamayo vs Perú. Sentencia del 17 de septiembre del 1997. Serie C No. 33, párr. 57.
·         Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 23 de noviembre del 2015. Serie C No. 308.
·         Velásquez Rodríguez Vs. Perú. Fondo. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.
·         Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180


DOCTRINA
·         Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Normativa, Jurisprudencia, Doctrina de los Sistema Universal e Interamericano. O’Donnell, Daniel. Segunda edición 2012. Publicado por Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal México.
·         Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), diez años de actividad, p. 337.
·         Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2005). Un cuarto de siglo: 1979-2004. San José: Corte Interamericana de Derechos Humanos. 
OBSERVACIONES GENERALES:
Observación General No. 2 del Comité contra la Tortura. CAT/C/GC/2 24 de enero de 2008





[1] Ver los hechos del caso, en:  Corte IDH. Caso Quispialaya Vilcapoma Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 23 de noviembre del 2015. Serie C No. 308, párr. 45-105.
[2] Se indica en el párrafo 59, nota al pie 38, de la sentencia analizada, que  el 18 de septiembre de 2002, el jefe del Departamento de Oftalmología del Hospital Militar Central concluyó, que el señor Quispialaya tenía secuela de lesión traumática severa y muy avanzada, por lo que no podría recuperar la visión del ojo derecho.
[3] Corte IDH. Un cuarto de siglo: 1979-2004”. San José, Costa Rica. Pág. 246.
[4] Ver en: Caso Velásquez Rodríguez Vs. Perú. Fondo. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 162.
[5] Ídem. Párr. 166.
[6] El subrayado y la negrita es nuestro.
[7] Ver en Párr. 57 y 114 de la sentencia analizada.
[8] Ver párr. 117 de la sentencia analizada
[9] Ver párr. 117-118 de la sentencia analizada
[10] Ver párr. 120 de la sentencia analizada.
[11] Ver párr. 124 de la sentencia analizada.
[12] Comentarios de la Profesora Rosalía Sosa, sobre el art. 42 de la Constitución de la República Dominicana, en la obra Constitución Comentada. 2012. 3ra. Edición. Finjus.
[13] Ver casos: Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180, párr. 129; Espinoza González Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 289, párr. 140.
[14] Ver: Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 95.
[15] Ver: Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103, párr. 89.
[16] Ver: Caso Bueno Alvez vs. Argentina.  Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo del 2007. Serie C No. 164, párr. 76.
[17] Ver: Párr. 4 de Observación General no. 2, dictada por el Comité contra la Tortura, en fecha 24 de enero de 2008.
[18] Ídem. Párr. 7
[19] Ver: Párr. 56 de la sentencia analizada
[20] Los cuales hacen referencia a las características particulares del trato, tales como la duración, método utilizado para infligir el padecimiento y los efectos físicos y mentales que puedan causar.
[21] Referidos a cuestiones propias de las características individuales de la víctima de quien se trate, tales como la edad, el sexo, el estado de salud, entre otras.
[22] En el caso Loayza Tamayo vs, Perú, la Corte hizo una interpretación positiva del criterio del Tribunal Europeo, distinguiendo estas mismas ideas: a) La violación a la integridad, tanto física como psíquica conlleva una serie de connotaciones de grado; b) Abarca desde la tortura hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos y degradantes; c) Las secuelas derivada de lo anterior, tanto física como síquicas varían de intensidad, según los factores endógenos  y exógenos,; d)La evaluación deberá darse caso a caso;  Ver: Caso Loaysa Tamayo vs Perú. Sentencia del 17 de septiembre del 1997. Serie C No. 33, párr. 57.
[23] Caso Bueno Alvez vs. Argentina.  Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo del 2007. Serie C No. 164, párr. 83.
[24] Ver párr. 128 de la sentencia analizada.
[25] Ver también en: Caso Loaysa Tamayo vs Perú. Sentencia del 17 de septiembre del 1997. Serie C No. 33, párr. 57;
[26] En numerosos casos, la Corte ha señalado que se puede declarar la violación del derecho a la integridad psíquica y moral de familiares de víctimas de ciertas violaciones de derechos humanos aplicando una presunción iuris tantum respecto de madres y padres, hijas e hijos, esposos y esposas, y compañeros y compañeras permanentes, siempre que ello responda a las circunstancias particulares en el caso.  Así por ejemplo, podemos citar como ejemplo, el caso Blake Vs. Guatemala, Bámaca Velásquez Vs. Guatemala, Villagrán Morales y otros Vs. Guatemala, entre otros.
[27] Hoy en día, es criterio generalizado, que las normas que prohíben la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes pertenecen al derecho consuetudinario. Así lo ha establecido el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, en el caso Furundzja, párr. 138, el cual, luego, en un caso posterior, estableció dicha norma como parte del Ius Cogens (Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, case IT-95-17/1-T, del 10 de diciembre de 1998. Párr. 137-146);

lunes, mayo 25, 2020

ESTUDIO DEL MATRIMONIO INFANTIL. DIMENSIÓN SUSTANTIVA EN REPÚBLICA DOMINICANA Nuevas oportunidades de tutela judicial efectiva, control judicial




             


ESTUDIO DEL MATRIMONIO INFANTIL.
DIMENSIÓN SUSTANTIVA EN REPÚBLICA DOMINICANA
Nuevas oportunidades de tutela judicial efectiva, control judicial


Por

Jonathan Baró Gutiérrez y Kenya Scarlett Romero Severino




Septiembre 2018




RESUMEN: Se trata de colocar el matrimonio infantil objeto de estudio en el centro para analizar toda la circunferencia de forma tal que se identifiquen los sujetos que involucra, obligación estatal, intervención estatal, control judicial,  voluntariedad  y abusos, calidad del consentimiento de los padres, formas socioeconómicas, particularidades en las cuales pondremos de relieve los roles de protección de la familia y el Estado, contemplado por el legislador a través de sus actores.

PALABRAS CLAVES: interés superior del niño, derecho a participar, control judicial, derechos humanos, prioridad absoluta, posibilidad sustantiva, capacidad cognitiva, consentimiento, dispensa judicial, tutela jurisdiccional

Nuevas oportunidades de tutela

Encontrar respuestas globales a problemas globales en una sociedad expuesta a información y con capacidad crítica constituye un reto, lo que sugiere inequívocamente, respeto a los derechos humanos.

En República Dominicana en los últimos dos años ha sido puesto sobre el tapete la problemática que implican los matrimonios infantiles y uniones tempranas, erróneamente asimilados como de igual naturaleza, muchas veces circunscrito el debate a la problemática social y de salud pública que implica la cantidad de niñas y adolescentes embarazadas en República Dominicana, ocupando en la región el quinto lugar, con cifras que resultan desgarradoras, con una tasa de natalidad en jóvenes de entre 15 y 19 años del 20,5 % en 2015 el mismo nivel registrado en años anteriores[1], esto, en adición a la afectación del desarrollo integral que implican las uniones tempranas en adolescentes, y la evaluación de políticas tendentes a concientizar a la ciudadanía en general al respecto, invisibilizado por el colectivo el matrimonio civil que involucran personas menores de edad, por entender que se da en supuestos muy escasos que requieren primero de autorización de padre, madre o tutor, según el caso y con un plus al requerir intervención estatal, para materializar la dispensa contemplada por el legislador, ante la condición de personas en desarrollo, con ejercicio de sus capacidades supeditada a control judicial.

Igualmente, según los datos contenidos en ENHOGAR MICS 2014 en el país el 12.5 % de las dominicanas entre 20 y 49 años se casaron o unieron antes de los 15 años y el 37 % antes de los 18 años.

Esto es especialmente grave si se considera que la Ley 136-03 define como delito de abuso sexual la práctica sexual con un niño, niña o adolescente por un adulto cinco años mayor. Aunque la mayoría de estas niñas no están formalmente casadas, la legislación permite que la institución legitime la práctica.

Seis de cada diez niñas se casan (o unen) con hombres cinco o más años mayores que ellas. Conforme con la ENHOGAR 2014, el 35% de las adolescentes, de 15 a 19 años, actualmente casadas o unidas, tienen parejas entre 5 y 9 años mayores que ellas. Asimismo, el 23.4% lo están con hombres 10 o más años mayores. 

Esto es especialmente grave si se considera que la Ley 136-03 define como delito de abuso sexual la práctica sexual con un niño, niña o adolescente por un adulto cinco años mayor. Aunque la mayoría de estas niñas no están formalmente casadas, la legislación permite que la institución legitime la práctica.

Esta preocupación se incrementa con los datos suministrados por la organización Plan Internacional en su informe más reciente 2017[2] al indicar que  República Dominicana ocupa el segundo lugar en número de menores de edad casadas o unidas en América Latina y el Caribe, luego de Nicaragua, que ocupa el primer lugar.


Es justo este último eslabón el de mayor interés de estudio, ya que conforme raigambre constitucional[3], la intervención estatal que envuelve a niños, niñas y adolescentes obliga al Estado a la protección de los mismos, a través de las estructuras y operadores instaurados a tales fines, con especial énfasis en la Ley 136-03 que instituye el Código para el Sistema de Protección y Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, declarando del más alto interés nacional la erradicación del trabajo infantil y todo tipo de maltrato o violencia contra las personas menores de edad, protección por el Estado contra toda forma de abandono, secuestro, estado de vulnerabilidad, abuso o violencia física, sicológica, moral o sexual, explotación comercial, laboral, económica y trabajos riesgosos, identificando los adolescentes como sujetos activos del proceso de desarrollo. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, creará oportunidades para estimular su tránsito productivo hacia la vida adulta.

De lo anterior se desprende que el matrimonio infantil no solo se trata de una transgresión sistemática a los derechos fundamentales que implica la situación de abandono, en su condición de sujetos de derecho y personas en desarrollo, sino porque este fenómeno se complejiza en la medida que se asume como asunto meramente cultural, en el que se pierden de vista otros aspectos que en muchos casos son producto de violación a grupos vulnerables proclives a ser explotados o abusados, física, sicológica y sexualmente, lo que revictimiza a la persona menor de edad, en cuyo caso queda a expensas del abusador con la legitimidad del matrimonio.

En este sentido, sostenemos que el matrimonio infantil, antes referido, expone a los niños, niñas y adolescentes  a ser víctimas de abuso, no solo por el abuso eventual que se sobreviene de las relaciones tempranas con personas adultas, por tanto, con control económico, educativo y de cualquier índole, sino que les expone a ser revictimizados al ocultar en muchos casos abusos ya consumados, y en el peor de los casos a los tentáculos de la criminalidad y de las organizaciones de criminalidad compleja, quienes por su modus operandi, ven en estos adolescentes piezas claves para ser vulnerabilizadas. O para el caso de unión con otros adolescentes que por su condición de personas en desarrollo no tienen la capacidad instalada para poner en marcha un proyecto de vida.

Al colocar el matrimonio infantil objeto de estudio en el centro de análisis toda se identifican los sujetos que involucra, obligación estatal, intervención estatal, control judicial,  voluntariedad  y abusos, calidad del consentimiento de los padres, formas socioeconómicas, particularidades en las cuales pondremos de relieve los roles de protección de la familia y el Estado, contemplado por el legislador a través de sus actores.

Este eje se involucra con la tutela judicial efectiva, de cara al raigambre constitucional señalado. En ese contexto examinaremos el rol del Estado como garante de los derechos de las personas, con un plus con las personas menores de edad a través de la estructura instaurada a tales fines y la coordinación de estrategias conjuntas, articuladas e integrales a fin de restituir los derechos de Niños, Niñas y Adolescentes eventualmente vulnerabilizados.

Los objetivos del estudio se dirigen a: -Examinar las estadísticas existentes proporcionadas por los organismos estatales que permitan evaluar cuantitativa y cualitativamente los matrimonios legales que involucran personas menores de edad.  -Identificar el grupo etáreo que predomina en los matrimonios infantiles. -Identificar el género de las personas menores de edad que han contraído matrimonio.  -Identificar por departamentos judiciales la cantidad de matrimonios infantiles producidos en el intervalo del año 2010 a septiembre 2017. -Examinar el impacto de los matrimonios infantiles con extranjeros las regiones turísticas y  condición de pobreza de la región o si se trata de las ciudades de mayor desarrollo económico. - Examinar el control judicial a que son sometidas las dispensas conforme legislación vigente. -Estudiar los requerimientos del consentimiento de los padres o tutores. -Motivar a los operadores sobre la relevancia de evaluar el alcance y contenido de la norma relativa a la tutela de la persona menor de edad. -Visibilizar la condición de vulnerabilidad de las personas menores de edad frente a una persona adulta, en el contexto de la dispensa otorgada.

Matrimonio infantil en la legislación dominicana. Abordaje sustantivo. La dispensa legal.

Técnicamente, el matrimonio infantil se define como cualquier unión legal o unión habitual entre dos personas, de las cuales una o ambas están por debajo de 18 años de edad[4]. En adición a ello, todo un corpus iuris de derecho internacional al unísono propugna por la eliminación de cualquier forma de abuso contra niños, niñas y adolescentes y a la protección de su desarrollo integral, en tanto su condición de sujetos de derecho se contrapone con el matrimonio infantil[5].



Abordaje Sustantivo. Interesa examinar el mandato constitucional relativo a la protección de las personas menores de edad[6], cuya base se funda en que: a) La familia, la sociedad y el Estado, harán primar el interés superior del niño, niña y adolescente;  b) tendrán la obligación de asistirles y protegerles para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, conforme a esta Constitución y las leyes.  C)Se declara del más alto interés nacional la erradicación del trabajo infantil y todo tipo de maltrato o violencia contra las personas menores de edad; d) Los niños, niñas y adolescentes serán protegidos por el Estado contra toda forma de abandono, secuestro, estado de vulnerabilidad, abuso o violencia física, sicológica, moral o sexual, explotación comercial, laboral, económica y trabajos riesgosos; ) Se promoverá la participación activa y progresiva de los niños, niñas y adolescentes en la vida familiar, comunitaria y social; f) Los adolescentes son sujetos activos del proceso de desarrollo. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, creará oportunidades para estimular su tránsito productivo hacia la vida adulta.

El matrimonio civil en el ordenamiento jurídico dominicano se encuentra reglado en el Código Civil de la República Dominicana[7], que versa sobre las cualidades y condiciones para contraer matrimonio y lo relacionado con las dispensas de edad, así como el consentimiento de los padres para el casamiento de una persona menor de edad.   Igualmente en la Ley 659 del 17 de julio de 1944 sobre Actos del Estado Civil que dicta disposiciones sobre los registros y las actas de defunción, define el matrimonio como: una institución civil, que se origina en el contrato celebrado entre un hombre y una mujer que han dado libre consentimiento para casarse, y que son capaces, según la ley, para verificar este acto[8].

Partiendo de la definición anterior,  deben concurrir como condiciones primarias para contraer matrimonio el consentimiento libre y la capacidad legal[9], entendida como la capacidad de goce que tienen las personas de adquirir derechos, de convertirse en titulares de derecho.  Siendo tajante la ley respecto al consentimiento.  No existe el matrimonio cuando no hay consentimiento”. Existiendo incapacidad de goce e incapacidad de ejercicio por la tutela a determinados grupos en razón de su condición de personas en desarrollo, por tanto, inexperiencia o en razón de salud mental. 

Desprendiéndose de la lectura del capítulo referido, varios aspectos: a) El hombre, antes de los dieciocho años cumplidos, y la mujer antes de cumplir los quince años no pueden contraer matrimonio;

b) Que las personas menores de 18 años para contraer matrimonio requieren el consentimiento de sus padres o del padre superviviente y si han muerto los padres, o están imposibilitados de manifestar su voluntad, los remplazarán los abuelos; y si hay disentimiento entre el abuelo y la abuela de la misma línea, bastará con el consentimiento del abuelo.  Si hay disentimiento entre las dos líneas, el empate produce el consentimiento[10].

c) Si no existieren los padres o abuelos, o hubiese la imposibilidad de manifestar su voluntad, los menores de 18 años no pueden contraer matrimonio sin el consentimiento del consejo de familia. El consentimiento deberá darse por escrito, por acta auténtica o bajo firma privada, debidamente legalizado a menos que las personas que deban darlo concurran al matrimonio y conste su consentimiento en el acta.

El abanico de posibilidades amplio consignado en la ley refiere la necesidad de garantizar que el  consentimiento que debe concurrir respecto al otorgamiento de dispensa para contraer matrimonio a  las  personas menores de edad sea otorgado de manera concienzuda y solo en supuestos válidos, por lo que se deja a cargo de quien se presume actúa en virtud del bienestar general de la persona menor de edad, en este caso, la familia.

Del examen del alcance del consentimiento se advierte que su otorgamiento, si bien requiere ser por escrito, por acta autentica o bajo firma privada, debidamente legalizado, a menos que la persona que lo otorgue concurra al matrimonio y conste su consentimiento en el acta, no se traduce en requerimiento de fondo que permita identificar el motivo que funda dicha excepción, sino el mero trámite, no supeditando su evaluación al control judicial.

La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), reconoce el derecho a elegir y aceptar libremente el matrimonio refiriendo que el consentimiento no puede ser “libre y completo” cuando una de las partes involucradas no es lo suficientemente madura como para tomar una decisión con conocimiento de causa sobre su pareja. En adición, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) estipula que el compromiso matrimonial y el casamiento de un niño o niña no tendrán efectos jurídicos y que se deben tomar todas las medidas necesarias, incluidas las legislativas, para especificar una edad mínima de matrimonio, recomendando como edad adecuada la de 18  el comité sobre la eliminación de discriminación contra la mujeres como edad adecuada es de 18 años.

Para las personas menores de edad el legislador refiere aspectos distintivos entre el hombre y mujer antes de los dieciocho años cumplidos, el hombre antes de los dieciocho años cumplidos y la mujer antes de cumplir los quince, no pueden contraer matrimonio; pero el juez de Primera Instancia puede, por razones atendibles, conceder la dispensa de edad.


La normativa descrita otorga al Juez de Primera Instancia competencia para el conocimiento de la dispensa o consentimiento matrimonial de los y las adolescentes. Igualmente, la Ley 136-03[11] otorga al Juez de Primera Instancia de la Sala Civil del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes en los lugares donde hay tribunal especializado, competencia para conocer de la autorización o consentimiento matrimonial de los y las adolescentes.

Interesa examinar las distinciones realizadas por la norma al respecto: a) Relativas al género, otorgándole al hombre un margen de 3 años respecto de la mujer para contraer matrimonio bajo los parámetros de la dispensa; b) La valoración a que supedita el otorgamiento de la dispensa a cargo del Juez de Primera Instancia, ya que las razones atendibles de referencia, al ser genéricas ameritan evaluación, aspecto de vital relevancia en el presente estudio.

Este estudio se centra en el aspecto sustantivo por su naturaleza interpretativa, lo que nos permite examinar el fenómeno objeto de estudio de manera global, de cara a una realidad dinámica, y a la vez comprender el alcance y contenido de la dispensa, de cara a los datos estadísticos suministrados por los organismos oficiales.  Para ello,  a través del análisis holístico de la norma, buscamos reconstruir un contexto ampliado del tema objeto de estudio, en base a los datos obtenidos.

¿El otorgamiento de la dispensa bajo el consentimiento del padre, madre o tutor, suple la voluntad de la persona adolescente? Suple el derecho a participar y opinar en las decisiones que impactan en sus vidas?  Estas interrogantes, a los fines de abordaje sustantivo, da lugar al examen de garantías inherentes a las personas menores de edad y a la obligación de los padres respecto al bienestar de los hijos menores de edad. El derecho a opinar y ser escuchado tiene asiento en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño estipula lo siguiente: "1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

Garantía que en el ámbito normativo nacional tiene asiento en la Ley 136-03 que instituye el Código para el sistema de Protección y Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes consagra el derecho a opinar y ser escuchado[12] La opinión consultiva 12 emanada del  COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO 51º período de sesiones Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009, sobre el Derecho del Niño a ser escuchado, desde su introito hasta la parte expositiva refiere como elementos base de esta garantía dos elementos destinados a asegurar que existan mecanismos para recabar las opiniones del niño sobre todos los asuntos que lo afectan y tener debidamente en cuenta esas opiniones sobre la siguiente base:

i) Garantía estatal[13]: Por consiguiente, los Estados partes tienen la obligación estricta de adoptar las medidas que convengan a fin de hacer respetar plenamente este derecho para todos los niños. Esa obligación se compone de dos elementos destinados a asegurar que existan mecanismos para recabar las opiniones del niño sobre todos los asuntos que lo afectan y tener debidamente en cuenta esas opiniones.

ii) "Que esté en condiciones de formarse un juicio propio" vinculado a la evaluación de la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible, no implicando que los Estados partes partan de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus opiniones, sino probar primero que tenga esa capacidad.

Este requerimiento traspolado a la determinación de contraer nupcias implica un abordaje holístico tanto en el aspecto jurídico como en el aspecto cognitivo y al análisis de coyuntura del contexto en que se produce el consentimiento y si este se encuentra mermado por el modus operandi o voluntad del contrayente adulto.

Apunta la Opinión consultiva referida, que el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto, instando a los Estados adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado asegurando la plena protección del niño.  Desprendiéndose de ello la necesidad del Estado de evaluar si conoce el alcance y contenido del matrimonio como instituto legal, tomando en consideración su condición de persona en desarrollo.

iii) "El derecho de expresar su opinión libremente" "Libremente" significa que el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado., también que el niño no puede ser manipulado ni estar sujeto a una influencia o presión indebidas.  Este aspecto se encuentra estrechamente vinculado con el hecho de que la dispensa otorgada por los padres o tutores por su naturaleza suple o no la opinión de la persona menor de edad, y si se vincula intrínsecamente a la perspectiva "propia" de la persona menor de edad o se trata de una perspectiva adultocentrista de los padres o tutores partiendo de lo que suponen “El bienestar de la persona menor de edad” frente a una persona con mayores posibilidades para garantizar “el desarrollo integral”.

El Párrafo 2 del artículo 12 CDN vincula el derecho a ser escuchado con los procedimientos judiciales o administrativos que afecten a una persona menor de edad. A ese respecto interesa examinar si la dispensa otorgada en ocasión del matrimonio infantil objeto de estudio se enmarca en un procedimiento judicial o administrativo, entendiendo que se trata de un procedimiento judicial en el que interviene tanto el control judicial como el engranaje estatal con el requerimiento para los fines de los actos del estado civil.

El plano legal en que se orienta la dispensa reglada en la normativa nacional se orienta a la constatación de opinión del padre, madre o tutor, no de la persona menor de edad partiendo el legislador de la garantía de derechos y calidad de vida que se presume vincula a los padres, representantes de los menores de edad, en la obligación de garantizar  dentro de sus posibilidades y medios económicos, el disfrute pleno y efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes[14].

Se alienta a los Estados partes a que introduzcan medidas legislativas por las que se exija a los responsables de adoptar decisiones en los procedimientos judiciales o administrativos que expliquen en qué medida se han tomado en consideración las opiniones del niño y las consecuencias para el niño. 34. No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse especial atención al suministro y la transmisión de información adaptada a los niños, la prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, la debida capacitación del personal, el diseño de las salas de tribunal, la vestimenta de los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de espera separadas

La valoración a que supedita la norma  el otorgamiento de la dispensa tiene doble vértice, primero, a) En cuanto al Ministerio Público; en atención a la naturaleza de orden público de las actuaciones referidas a los actos del Estado Civil con un plus respecto a las personas menores de edad no se limita a la mera verificación de consentimiento de los padres, sino de tutela desde su radio de acción que ese consentimiento primero no sea otorgado de manera dolosa, ni otorgado en contraposición al mínimo vital de salvaguarda a las garantías inherentes a las personas menores de edad, consignadas en todo un corpus normativo que lidera la Constitución de la República, y la norma especializada, que otorga al Ministerio Público tiene un rol reglado por el artículo 258 de la Ley 136-03 que instituye el Código para el Sistema de Protección y Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes.

Esta disposición encuentra su asiento en el principio de especialidad que bordea la jurisdicción de niños, niñas y adolescentes, en la cual se espera que el Ministerio Público en esta materia tenga un mínimo de sensibilización con los términos técnicos en razón de la materia, y del usuario de que trata, en este caso, sujetos de derechos con una condición de personas en desarrollo, por tanto, con un abordaje técnico distinto que favorezca y coloque en el centro de la circunferencia del proceso penal especial los principios de igualdad, no discriminación, interés superior de niño, niña y adolescente, principio de prioridad absoluta, entre otros.
  
Analicemos el consentimiento de los padres en sentido práctico.

Al examinar los supuestos que dan lugar a las dispensas con personas que incluso superan el rango de 15 años respecto a la persona menor de edad contrayente, se advierte en las actas levantadas al efecto por el juez a cargo[15] al evaluar los motivos indicados recogen como información que permite constatar el consentimiento otorgado destacándose los siguientes:

Yo prefiero que se case como la gente, porque ya que metió la pata, en mi casa no quiero esa vergüenza. Nosotros somos gente decente y mejor que la mude y le compre sus trastes porque así nadie la va a aceptar como esta”

“Ella tomó su decisión y se lo dije bastante, así que ahora que se casen porque yo no voy a pasar esa vergüenza

“Para que se llene de hijos aquí en la casa, que se case y haga su vida”

Los fragmentos transcritos permiten cuestionarnos sobre la vulnerabilidad socioeconómica y socio familiar que bordea las personas menores de edad, estigma, acceso a información, grado mínimo de escolaridad, consentimiento informado, posibilidad de seguimiento en caso de traslado al extranjero en el caso de contrayente extranjero y si se trata de un consentimiento otorgado en el contexto de un proceso judicial ante un arrepentimiento doloso para excluir la posibilidad de ser judicializado.

Lo anteriormente expuesto resulta especialmente grave si se considera que la Ley 136-03 que instituye el Código para el Sistema de Protección y Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes,  define como delito de abuso sexual[16]  la práctica sexual con un niño, niña o adolescente por un adulto cinco años mayor, contraposición normativa que permite la legitimación de dicha práctica, sancionada con penas de dos (2) a cinco (5) años de prisión y multa de tres (3) a diez (10) salario mínimo establecido oficialmente, vigente al momento de cometer la infracción, si el autor o autora del hecho mantiene una relación de autoridad, guarda o vigilancia (maestro, guardianes, funcionarios, policías etc.) sobre el niño, niña o adolescente y se producen lesiones severas, comprobadas por especialistas en el área, se aplicará el máximo de la pena indicada anteriormente. Cuando los infractores sean extranjeros o nacionales que en la comisión del hecho negocien, trafiquen o se hayan vinculado para la comisión del hecho con traficantes o comerciantes de niños, niñas y adolescentes, serán castigados con el doble del máximo de la pena, lo cual tiene un plus, por la exposición sistemática de la persona menor de edad.

De acuerdo a datos obtenidos por ante la Junta Central Electoral y por el servicio de Acceso Público a la información se destaca que durante el período 2010-2016 a nivel nacional contrajeron nupcias mil cuatrocientos noventa y ocho (1,498) de menores de edad, entre edades comprendidas entre los 12 a los 17 años, siendo esta última, la edad promedio para casarse, representando de la cifra levantada un 67% del 100% de casos.
  

Conforme estos datos asentados en los libros registros de matrimonios civiles, las uniones que involucran personas menores de edad, son autorizadas en un 70% por los padres, abuelos o tutores presentes durante la celebración, un 4% mediante poder notarial concedido para tales fines, un 1.5% mediante oficio de autorización emitido por la Dirección Nacional de Registro Civil de la Junta Central Electoral, y  un 5.5% por dispensa judicial como establece la ley, desprendiéndose que el grueso de autorizaciones quedan bajo la égida de los padres o tutores.

Es importante destacar, que las dispensas judiciales concedidas por Tribunales de la República Dominicana a contrayentes menores de 15 años, inclusive, ascienden a treinta y dos (32) de un total de ochenta y dos (82) contabilizadas de manera general, lo que representa el 2.1% del 5.5%.

De igual forma, se encontraron actas de matrimonio civiles donde no se hizo constar autorización, las cuales representan un 17% del 100% total de casos, y un 2% de actas donde no consta autorización, pero los contrayentes legitiman hijos.

Llama poderosamente la atención el 19% graficado (17% sin autorización judicial y el 2% sin autorización judicial y legitiman hijos) al quedar fuera del espectro de las posibilidades otorgadas por la ley[17] que lo circunscribe al consentimiento de: padres o del padre superviviente (…) Si han muertos (sic) los padres, o están imposibilitados de manifestar su voluntad, los reemplazarán los abuelos; y si hay disentimiento entre el abuelo y la abuela de la misma línea, bastará el consentimiento del abuelo (…), al Juez de Primera Instancia por razones atendibles, en cuanto a la dispensa. Al Juez de Primera Instancia de la Sala Civil del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes en los lugares donde hay tribunal especializado o al Consejo de familia, que en todo caso, este último está sujeto a control judicial.

En este punto, en cuanto al 1.5% graficado como autorizaciones de matrimonio fundamentados en Oficio de autorización de la Junta Central Electoral (JCE) no consignó la Junta Central Electoral la base legal que les sirvió de base para soportar la expedición de oficio de autorización de la Junta Central Electoral para otorgar este tipo de actos en el cual el legislador deslindó el abanico de posibilidades que no incluye este órgano.

Interesa examinar: ¿Cuál es el grupo etáreo que predomina en los matrimonios infantiles?, ¿Cuál es el género que predomina de las personas menores de edad que han contraído matrimonio? ¿Cuáles departamentos son los que recibieron en el tramo que comprenden los años 2014-2015 han recibido mayores solicitudes de otorgamiento de dispensa matrimonial? ¿Cuántos matrimonios que involucran personas menores de edad han ocurrido desde 201-2016? ¿Se encuentra vinculada la zona geográfica vulnerable en el mayor número de solicitudes de dispensa o regiones de mayor o menor desarrollo económico? ¿Cuál es el abordaje de los operadores que intervienen en el otorgamiento de la guarda? ¿Están atados los operadores que intervienen a la voluntad de los padres o tutores en el otorgamiento de la dispensa? ¿La dispensa permitida por la norma se contrapone con la disposición del artículo 396 de la Ley 136-03 que instituye el Código para el sistema de Protección y Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes?


A nivel provincial, las demarcaciones con mayor índice de matrimonios de menores son Santiago de los Caballeros, Santo Domingo y La Vega, destacándose Santiago de los Caballeros con doscientos noventa y nueve (299) casos encontrados, según desglose:

SANTIAGO
299
2DA. CIRCUNSCRIPCIÓN
65
1RA. CIRCUNSCRIPCIÓN
48
TAMBORIL
43
4TA. CIRCUNSCRIPCIÓN
38
LICEY AL MEDIO
27
VILLA BISONO
26
VILLA GONZALEZ
19
3RA. CIRCUNSCRIPCIÓN
14
SABANA IGLESIA
9
JANICO
5
SAN JOSE DE LAS MATAS
4
5TA. CIRCUNSCRIPCIÓN
1



A nivel nacional, las oficialías municipales con mayor índice de matrimonios entre menores son:

OFICIALIA
NUM.
13VA. CIRCUNSCRIPCIÓN STO. DGO.
61
TAMBORIL
43
HIGUEY
36
BARAHONA
29
MOCA 1RA. CIRCUNSCRIPCIÓN
29
CONSTANZA
29
VALVERDE DE MAO
29
BANI 1RA. CIRCUNSC.
27
LICEY AL MEDIO
27
VILLA BISONO
26
TENARES
23
SOSUA
20
PUERTO PLATA 1RA. CIRCUNSCRIPCIÓN
20
LAGUNA SALADA
20
HATO MAYOR
19
COTUI
17
MONTECRISTI
17



En cuanto a los matrimonios asentados ante la Junta Central Electoral se destacan el aspecto nacionalidad de los contrayentes extranjeros, grupo etáreo a que pertenecen los menores de edad contrayentes, grupo etáreo a que pertenecen los adultos contrayentes, conforme se consigna en el siguiente cuadro.

En los datos ofrecidos por la Junta Central Electoral para el período 2010 al 2017 se asentaron 2295 matrimonios infantiles, destacándose 269 en Santiago Rodríguez, ocupando el primer lugar, 181 Santo Domingo Este, 122 Distrito Nacional,  57 Higuey, 55  Baní, 80 La Vega, 54 Puerto Plata, 82 Moca, 68 San Francisco de Macorís.

Matrimonios de extranjeros con menores de edad en la República Dominicana. La República Dominicana es ofertada por inescrupulosos a nivel internacional como un destino de atractivo sexual, en el cual personas adultas pueden sostener relaciones sexuales de manera indistinta con adultos, niños, niñas y adolescentes, siendo un aspecto invisibilizado por un tema de vulnerabilidad. En el presente estudio de conformidad con las estadísticas aportados por la Junta Central Electoral[18] los ciudadanos de los Estados Unidos de Norteamérica fueron los que contrajeron matrimonio infantil con mayor regularidad.

EDAD DE LOS MENORES DE EDAD QUE SE CASARON CON EXTRANJEROS AÑO 2010-2017[19]

CONTRAYENTE MENOR DE EDAD
            CANTIDAD

11        1
12        1
13        2
14        1
15        3
16        14
17        64

Seis de cada diez niñas se casan (o unen) con hombres cinco o más años mayores que ellas. Conforme con la ENHOGAR 2014, el 35% de las adolescentes, de 15 a 19 años, actualmente casadas o unidas, tienen parejas entre 5 y 9 años mayores que ellas. Asimismo, el 23.4% lo están con hombres 10 o más años mayores. 

En los Estados Unidos de Norteamérica el día el 30 de abril de 2003, se promulgó la Ley PROTECT, la cual procura prevenir el abuso infantil, así como de investigar y enjuiciar crímenes violentos contra niños. Esta importante legislación autoriza la imposición de multas y penas de hasta 30 años de prisión para ciudadanos o residentes de los Estados Unidos de Norteamérica, que cometan actividades sexuales ilícitas en el extranjero, con o sin la intención de participar en dicha conducta sexual inapropiada.

Una de las recomendaciones a las autoridades a cargo de la investigación y del sistema de protección de niños, niñas y adolescentes de la República Dominicana sería fortalecer los canales de apoyo con la comunidad internacional con el objetivo de tutelar  niños, niñas y adolescentes que han contraído matrimonio civil en las condiciones antes expuestas, en el contexto de procesos penales de los cuales son víctimas frente al contrayente, con la finalidad de verificar si se trata de “arrepentimiento doloso” tendente a evitar ser perseguidos por la justicia.

NACIONALIDAD DE LOS CONTRAYENTES ADULTOS[20]

NACIONALIDAD DE LOS CONTRAYENTES ADULTOS
CANTIDAD

Alemania
2
Canadá
1
Colombia
1
España
7
Estados Unidos de Norte América
88
Gran Bretaña
1
Haití
1
Holanda, Países Bajos
2
Italia
7
Marruecos
1
No Especificada
4
NULL
1
Panamá
1
Perú
1
Puerto Rico
3
República Dominicana
2172
Venezuela
2

  
Reflexiones finales

Según los datos graficados y expedidos por el órgano oficial en la República Dominicana más del 95% de los menores que contraen nupcias son mujeres con edades entre 14 y 17 años. Alrededor del 67% de los matrimonios civiles se han producido próximo a cumplir la mayoría de edad, que en la República Dominicana es de 18 años, cuyos matrimonios son autorizados por sus padres, durante la celebración del matrimonio o previo a este mediante poder notarial.

Las dispensas judiciales levantadas son poco significativas en relación al total de casos contabilizados, dado que los menores contrayentes entre edades de 13 a 15 años, suman ciento treinta y seis (136) de mil cuatrocientos noventa y ocho (1498) casos contabilizados, de cuya cifra tan solo se emitieron 32 dispensas otorgadas jurisdiccionalmente.

Resulta preocupante el porcentaje de matrimonios civiles de personas menores de edad que no constan de soporte o autorización, ascendentes al 19% del total analizado  (17% sin autorización judicial y el 2% sin autorización judicial y legitiman hijos) al quedar fuera del espectro de las posibilidades otorgadas por la ley[21] que lo circunscribe al consentimiento de: padres o del padre superviviente (…) Si han muertos (sic) los padres, o están imposibilitados de manifestar su voluntad, los reemplazarán los abuelos; y si hay disentimiento entre el abuelo y la abuela de la misma línea, bastará el consentimiento del abuelo (…), al Juez de Primera Instancia por razones atendibles, en cuanto a la dispensa. Al Juez de Primera Instancia de la Sala Civil del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes en los lugares donde hay tribunal especializado o al Consejo de familia, que en todo caso, este último está sujeto a control judicial.

A ese respecto, indiscutiblemente el matrimonio infantil no solo constituye una transgresión sistemática a los derechos fundamentales que implica interferir en el desarrollo integral y el proyecto de vida inherente a cada persona, en su condición de sujetos de derecho y personas en desarrollo, sino porque este fenómeno se complejiza en la medida que se asume como asunto meramente cultural, en el que se pierden de vista otros aspectos que en muchos casos son producto de violación a grupos vulnerables proclives a ser explotados o abusados, física, sicológica y sexualmente, lo que revictimiza a la persona menor de edad, en cuyo caso queda a expensas del abusador con la legitimidad del matrimonio.

Este aspecto se agudiza cuando el contenido normativo permite ciertas excepciones que legitiman situaciones que van desde vulnerabilidades socioeconómicas, educativas, falta de información respeto a la tutela estatal, acceso a la justicia, estigmas y errónea percepción de perseguir el “bienestar” de la persona menor de edad, frente a la vulneración de que ha sido objeto procurando obtener un mal menor, ligado a la validez del consentimiento de padres o responsables legales cotejado con el deber de tutela y bienestar de la persona menor de edad, de cara a la opinión de la persona menor de edad y al requerimiento taxativo de que ese consentimiento sea informado sobre el alcance y contenido de la institución legal de que trata, de su capacidad para tomar una determinación que afecta diametralmente su proyecto de vida.

La relevancia de la dimensión sustantiva se dirige a la verificación de la tutela estatal, tanto como obligación de todo el corpus normativo internacional del cual es signatario, como de la raigambre constitucional que lidera en la pirámide normativa, con un plus con las personas menores de edad, de cara a su vulnerabilidad.

Esta dimensión traducida al rol legislativo y de los operadores en la aplicación de la norma, y su rol activo, no pasivo en la identificación del alcance y contenido de la interpretación de la norma de manera progresiva en beneficio del interés superior del niño, como herramienta procesal que debe llenarse de contenido en cada supuesto que impacte la persona menor de edad, frente a una persona adulta, con un modus operandi biológico y sicológico formado, por tanto con ventajas respecto a la persona menor de edad.

Esta obligación estatal referida no solo se dirige al análisis de un instituto legal, sino a los efectos colaterales del matrimonio infantil que forman parte del coctel de garantías inherentes a las personas menores de edad, entre los cuales se encuentran deserción escolar, maternidad adolescente, violencia, abandono, niños, niñas y adolescentes en situación de calle, adolescentes en conflicto con la ley penal, lo que se traduce en afectación al derecho a la salud, educación, proyecto de vida, desarrollo integral, entre otros.

Esto último constituye un reto legislativo relativo a la reflexión del matrimonio infantil y la tutela estatal, así como por el ámbito público de asumir estos riesgos como parte de las políticas públicas de protección a la persona menor de edad,  dada la inmadurez de los mismos para evaluar decisiones tan trascendentes como el matrimonio, lo que implica además la necesidad de plantear el abordaje educativo en planteles escolares, la comunidad escolar, zonas vulnerables y los operadores a cargo de tutelar el sistema de protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Resulta contradictorio tomar como parámetro para autorizar el matrimonio infantil el supuesto de que “los y las adolescentes de hoy están expuestos a más información, a otro tipo de interacción y muchos deciden unirse de forma temprana” ya que, en términos concretos, deber partirse de lo general a lo particular, y no a lo inverso.

En la República Dominicana, los niños, niñas y adolescentes no se encuentran expuestos al mismo tipo de información y oportunidades, este se encuentra condicionado por muchos factores socioeconómicos, al nivel de estimulación cognitiva, de salud mental, al acceso adecuado a información de salud reproductiva y sexual, al desarrollo integral y a herramientas prácticas que le permitan en el marco de su desarrollo tener formación integral que le permita desarrollar el denominado examen concienzudo del “proyecto de vida” que se desprende de su adecuado desarrollo integral, asumido como un derecho conforme el estándar de derecho internacional de los derechos del niño.

 Bibliografía y Fuentes de análisis

-Constitución de la República Dominicana
-Ley 136-03 que instituye el Código para el Sistema de Protección y Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes.
-Ley Artículo 56 de la Ley No. 659 del 17 de julio de 1944 sobre Actos del Estado Civil.
-Estadísticas proporcionadas por la Junta Central Electoral
-Estadísticas proporcionadas por el Poder Judicial
-Estadísticas proporcionadas por la Procuraduría General de la República.
-Banco Mundial, UNICEF, The Global Partnership for Education, Children ´s Investment Fun Foundation y Bill and Melinda Gates Foundation. Vicepresidencia de la República Dominicana. Impacto Económico del matrimonio infantil y uniones tempranas. Resumen para República Dominicana.2017.
-Estado Mundial de la Infancia. 2017. ONU
-Fondo de Población de las Naciones Unidas, El estado de la población en el mundo 2005: La promesa de igualdad: Equidad de género, salud reproductiva y los Objetivos de Desarrollo del Milenio, FNUAP, Nueva York, 2005.



[1]Mapa de Embarazos en Adolescentes elaborado por el programa Progresando con Solidaridad (Prosoli), de la Vicepresidencia de la República, el Ministerio de Salud, la Oficina Nacional de Estadística y el Ministerio de Salud, la Oficina Nacional de Estadística y el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA), marzo 2017.
[2] Señala dicho informe en el ámbito global: Al igual que con el matrimonio infantil, la República Dominicana cuenta con tasas relativamente altas de maternidad precoz, donde una de cada cinco mujeres entre 18 y 22 años ha dado a luz antes de cumplir 18 años. La mayoría de los nacimientos de adolescentes en la República Dominicana ocurre dentro del matrimonio o unión temprana. Al igual que el matrimonio infantil, los niveles de maternidad precoz han disminuido con el tiempo en la República Dominicana, aunque no con la rapidez suficiente.
[3]Artículo 56.- Protección de las personas menores de edad. La familia, la sociedad y el Estado, harán primar el interés superior del niño, niña y adolescente; tendrán la obligación de asistirles y protegerles para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, conforme a esta Constitución y las leyes. En consecuencia: 1) Se declara del más alto interés nacional la erradicación del trabajo infantil y todo tipo de maltrato o violencia contra las personas menores de edad. Los niños, niñas y adolescentes serán protegidos por el Estado contra toda forma de abandono, secuestro, estado de vulnerabilidad, abuso o violencia física, sicológica, moral o sexual, explotación comercial, laboral, económica y trabajos riesgosos; 2) Se promoverá la participación activa y progresiva de los niños, niñas y adolescentes en la vida familiar, comunitaria y social; 3) Los adolescentes son sujetos activos del proceso de desarrollo. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, creará oportunidades para estimular su tránsito productivo hacia la vida adulta.
[4]UNICEF (United Nations Children's Fund). 2014a. Ending Child Marriage: Progress and Prospects. New York: UNICEF.  
[5] La Declaración Universal de los Derechos Humanos,  La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación en Contra de la Mujer (CETFDCM), La Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, Edad Mínima Legal para el Matrimonio y Registro para el Matrimonio,  La Convención sobre los Derechos del Niño,  El Protocolo sobre los Derechos de la Mujer en África a la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos de África (también conocida como “El protocolo Maputo”) ,  La Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño ,  La Convención Interamericana sobre Derechos Humanos
[6] Artículo 56.- Protección de las personas menores de edad. La familia, la sociedad y el Estado, harán primar el interés superior del niño, niña y adolescente; tendrán la obligación de asistirles y protegerles para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, conforme a esta Constitución y las leyes. En consecuencia: 1) Se declara del más alto interés nacional la erradicación del trabajo infantil y todo tipo de maltrato o violencia contra las personas menores de edad. Los niños, niñas y adolescentes serán protegidos por el Estado contra toda forma de abandono, secuestro, estado de vulnerabilidad, abuso o violencia física, sicológica, moral o sexual, explotación comercial, laboral, económica y trabajos riesgosos; 2) Se promoverá la participación activa y progresiva de los niños, niñas y adolescentes en la vida familiar, comunitaria y social; 3) Los adolescentes son sujetos activos del proceso de desarrollo. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, creará oportunidades para estimular su tránsito productivo hacia la vida adulta.
[7] Artículos 144 al 151 Código Civil Dominicano
[8]Artículo 55 de la ley 659 sobre actos del Estado Civil
[9] Entendida la capacidad de goce que tienen las personas de adquirir derechos, de convertirse en titulares de derecho. Existiendo incapacidad de goce e incapacidad de ejercicio por la tutela a determinados grupos en razón de su condición de personas en desarrollo, por tanto, inexperiencia o en razón de salud mental.
[10] Art. 58.3 Ley 659
[11] Art. 211 letra g) ley 136-03 que instituye el Código para el Sistema de Protección y Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes.
[12] Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar libremente su opinión, ser escuchados y tomados en cuenta, de acuerdo a su etapa progresiva de desarrollo. Párrafo I.- Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes: estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional. Párrafo II.- Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que esté vinculada a la garantía de sus derechos e intereses. 8 Art. 17.- DERECHO A PARTICIPAR. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a participar libre, activa y plenamente en la vida familiar, comunitaria, social, escolar, científica, cultural, deportiva y recreativa, así como la incorporación progresiva a la ciudadanía activa. El Estado, la familia y la sociedad deben crear y fomentar oportunidades de participación de todos los niños, niñas y adolescentes y sus asociaciones.
[13] El párrafo 1 del artículo 12 CDN dispone que los Estados partes "garantizarán" el derecho del niño de expresar su opinión libremente. "Garantizarán" es un término jurídico de especial firmeza, que no deja margen a la discreción de los Estados partes.
[14] Articulo 70 Ley 136-03 sobre Garantía de Derechos y Calidad de Vida.
[15] Fragmentos recogidos de las dispensas otorgadas conforme datos estadísticos referidos y actas de dispensa otorgadas
[16] Artículo 396
[17] Artículo 56 de la Ley No. 659 del 17 de julio de 1944 sobre Actos del Estado Civil.
[18] Órgano oficial de asiento de los actos del Estado Civil
[19] Estadística Junta Central Electoral. 2017
[20] Fuente: Estadísticas suministradas por la Junta Central Electoral septiembre 2017
[21] Artículo 56 de la Ley No. 659 del 17 de julio de 1944 sobre Actos del Estado Civil.