1.
EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL
SOCIAL
Las Constituciones de que se dotan las sociedades
democráticas recogen el contenido básico de un acuerdo social. El conjunto de
valores que este acuerdo incorpora constituyen los principios superiores que
orientan el desarrollo social, inspiran la actuación de los poderes públicos
(condicionando su actuación a la obtención de determinados fines) y fijan los
objetivos que la sociedad aspira alcanzar.
El Derecho Penal es también un sistema de control social
que opera junto a los anteriores mecanismos sociales y que persigue, como
estos, idéntica finalidad. Se diferencia, sin embargo, de los mismos, en primer
lugar, en que se concentra en los comportamientos que se consideran más
inadmisibles, esto es, en los ataques más graves contra el sistema social. En
segundo lugar, en que las sanciones que aplica son las más rigurosas.Y, en
tercer lugar, en que el procedimiento empleado para imponerlas es el más
formalizado.
Estas características determinan precisamente dos de las
peculiaridades del Derecho Penal:
1) En primer lugar, su limitado campo de actuación. En
cuanto el Derecho Penal es el sistema de control social que proporciona las
respuestas más graves a los ataques más intolerables, es el último mecanismo
que la sociedad emplea, reservándolo sólo para aquellos supuestos en que la
inadaptación o inadecuación de los comportamientos individuales no puede
repararse o corregirse mediante otros instrumentos menos lesivos, que se
muestran insuficientes, o en que la gravedad de los ataques a los valores
comúnmente aceptados ponga en serio peligro a la organización social.
2)En segundo lugar, su virtualidad limitada. El Derecho
Penal no tiene la capacidad de alcanzar por sí solo la finalidad que sólo el
conjunto integrado de todos los medios de control social tienen, esto es, la
convivencia armónica dentro del respeto a los principios y valores sociales
superiores.
Pretender utilizar el Derecho Penal como único agente de
transformación social, desconociendo la tarea
prioritaria y más eficaz que debe realizarse por medio de
otros instrumentos de control social (por ejemplo, el sistema educativo), sólo
conduce al sufrimiento (por la imposición de graves sanciones de contenido
pretendidamente ejemplarizante) y a la frustración, ante la imposibilidad de
alcanzar los objetivos propuestos.
2.
DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO
El Derecho Penal puede entenderse en dos sentidos,
objetivo y subjetivo.
El Derecho Penal objetivo es el conjunto de normas
penales. Es decir, conjunto de reglas jurídicas que determinan los
comportamientos que resultan inaceptables para el sistema (delitos y
contravenciones), las sanciones o castigos que deben imponerse a quienes
incurren en los mismos (penas y medidas de seguridad), y las reglas para la aplicación
de estas consecuencias jurídicas.
El Derecho Penal subjetivo, derecho a castigar o ius
puniendi, es la facultad del Estado para crear y aplicar el Derecho Penal
objetivo, es decir, el derecho que tiene el Estado para definir delitos,
establecer penas y aplicarlas.
El Derecho Penal en sentido subjetivo se considera como
el “conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y
aplicación de las penas por parte del Estado”
5.
LA NORMA PENAL
Una vez se ha definido el Derecho Penal como un conjunto
de normas, queda claro que el elemento básico que lo constituye son normas
jurídico penales.
La norma jurídico-penal no difiere, en nada,
estructuralmente, de otro tipo de normas, sociales o jurídicas. Como toda
norma, consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica. La
diferencia entre ellas reside en que en la norma penal el supuesto de hecho lo
constituye un delito o un estado peligroso, y la consecuencia jurídica es una
pena o una medida de seguridad.
Las normas penales suelen expresarse a través de
preceptos legales. Pero, deben diferenciarse claramente ambos conceptos. La
norma jurídica es un mensaje prescriptivo, que transmite a los ciudadanos un
mandato o prohibición de actuar o de no hacerlo, y que transmite a los jueces y
fiscales unas indicaciones precisas, ordenándoles la imposición de penas o
medidas cuando las personas incurran en deter-minados comportamientos.
Desde esta perspectiva, por lo tanto, todas las normas
penales que están recogidas en la parte especial del Código Penal y que
contienen la descripción de un comportamiento delictivo contienen, en realidad,
dos normas jurídicas: la dirigida al ciudadano y la dirigida a jueces y
fiscales.
Desde otra perspectiva, las normas penales en ocasiones
coinciden con un precepto legal, como en el caso del delito contra la salud
pública anteriormente indicado. Sin embargo, en otros casos el supuesto de
hecho y la consecuencia jurídica están repartidos en distintos preceptos o
artículos del Código Penal.
De otro lado, no siempre es tan fácil encontrar la
estructura normativa básica de la norma penal. Muchas veces, para completar el
supuesto de hecho o la consecuencia jurídica es preciso acudir a artículos del
Código Penal que están en otros lugares del Código, o incluso a normas
jurídicas extrapenales.
Se plantea, así, el problema de las normas penales
incompletas y de las normas penales en blanco.
1.
Normas penales incompletas
Son normas penales incompletas aquellos preceptos que
completan o aclaran el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica descrita en
otro lugar.
2.
Normas penales en blanco
Son normas penales en blanco aquellas que fijan
expresamente la consecuencia jurídica pero que no expresan el supuesto de
hecho, sino que se remiten su determinación a otras normas, no penales, y ello
con independencia del rango normativo de la norma remitida.
Las normas penales en blanco se emplean en los casos en
que la conducta que constituye el supuesto de hecho está estrechamente
relacionada con otras rama del ordenamiento jurídico distintas del penal, que
tienen un alcance y un contenido distintos de éstas. Hay sectores del
ordenamiento jurídico (como la economía, o la salud pública, entre muchos
otros), en que la actividad legislativa es continua e incesante, porque está sujeta
a continuos cambios en función de las circunstancias, de los adelantos o de las
necesidades sociales.
En todo caso, la norma penal en blanco, una vez
completada en cuanto a su supuesto de hecho con la norma extrapenal, es una
norma penal íntegra o completa.
6.
LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL
La función del Derecho Penal, en cuanto instrumento de
control social, es el mantenimiento de la paz social. En esto no se distingue
de los demás medios de control social. La diferencia reside en la especial
gravedad de los medios empleados para cumplir este objetivo, en su tendencia a
una fundamentación más racional de la sanción que se aplica y en que sólo
interviene o debe intervenir ante los ataques más
graves contra los bienes jurídicos más importantes.
Esta función de tutela y control social la realiza el
Derecho Penal por medio de: a) Función de protección de bienes jurídicos. Se
trata de la prevención de la lesión de bienes jurídicos. b)Función de
motivación: el Derecho Penal incide en los individuos, para que se abstengan de
realizar determinados comportamientos.
Ambas funciones están íntimamente ligadas y son, en
realidad, inseparables: en realidad, la norma penal protege los bienes
jurídicos a través de la motivación, y únicamente en la medida que la
motivación puede determinar o evitar determinados resultados lesivos o dañosos,
puede alcanzarse la protección de los bienes jurídicos seleccionados como
relevantes para el mantenimiento de la paz social.
Mientras esta función preventivo-motivadora del Derecho
Penal es prácticamente indiscutida, no es tan pacífica la opinión que le añade
una función represiva. En realidad, podríamos decir que el Derecho Penal actúa:
a) Castigando con una pena la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
protegido (retribuyendo el mal causado y, de esta manera, ratificando
determinados valores sociales). b)Previniendo ese mal antes de que llegue a
producirse, una vez constatada la probabilidad de que tenga lugar. En este
caso, el Derecho Penal tendría una función preventiva.
De lo anterior resulta que la función del Derecho Penal
depende de la función que se asigne a la pena.
La función preventiva del Derecho Penal se corresponde
con las teorías que asignan a la pena un medio de prevención del delito.Y la
función represiva es consustancial a las teorías que fundamentan la pena en la
retribución y por tanto, en la idea de justicia absoluta.
La determinación de cuál es la función del Derecho Penal
que debe prevalecer sobre la restante, tiene mucho que ver con la concepción
del Estado que se mantenga, considerándose generalmente que un Estado más
liberal tenderá a un Derecho Penal más preventivo, mientras que un Estado menos
liberal acentuará la ratificación de unos valores sociales y, por tanto, una
función más represiva.
LOS FINES DE LA PENA: PREVENCIÓN VS. RETRIBUCIÓN
La finalidad del Estado es realizar ciertos ideales
absolutos de justicia, el Derecho Penal se entenderá como un instrumento al
servicio de dicho ideal. Si se entiende, por el contrario, que la función
principal del Estado no es la justicia, el Derecho Penal se justificará como un
instrumento socialmente útil.
Estos problemas sobre el sentido y finalidad de la pena
han dado lugar durante años a la llamada “lucha de escuelas”, que ocupó durante
mucho tiempo el centro de las discusiones y polémicas entre penalistas, y que
no es sino una disputa de hondo calado sobre la legitimidad del Derecho Penal
entre los partidarios del criterio legitimante de la justicia (teorías
absolutas) y los que proponían como único criterio el de la utilidad (teorías
relativas).
TEORAS ABSOLUTAS
Las teorías absolutas atienden únicamente al sentido de
la pena, prescindiendo de su utilidad o fin. La pena se impone como retribución
por el mal causado. La pena se impone, por lo tanto, porque es necesaria, y la
pena justa y necesaria será aquélla que produzca al autor un mal que compense
exactamente el mal que ha causado libremente.
TEORÍAS RELATIVAS
Las teorías relativas atienden al fin que se persigue con
la pena, que es la misión de prevenir delitos como medio de protección de
bienes jurídicos. No se pena porque se ha delinquido (quia pecatum est) y como
mera respuesta retributiva frente al delito cometido, sino para que no se
delinca (sed ne peccetur), como instrumento dirigido a prevenir delitos
futuros.
Se denominan teorías relativas porque frente la tesis
retribucionistas, que se apoyan en el valor justicia, que es absoluta, las
necesidades de prevención son relativas y circunstanciales.
Estas teorías se dividen en teorías de la prevención
general y de la prevención especial
Teorías de la prevención general Estas teorías, que
fueron introducidas por Feuerbach, sitúan como finalidad de la pena la
intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que no delincan ante el
temor de que les sea impuesta la pena prevista en la norma penal como
consecuencia jurídica al que infrinja el mandato o prohibición contenido en la
norma penal.
La amenaza contenida en la norma penal tiene, desde
luego, un evidente efecto intimidatorio o disuasorio.
Dentro de las teorías preventivo generales se vienen
distinguiendo: a) Teoría de la prevención general negativa: que se queda en el
efecto puramente intimidatorio de la norma penal
b)Teoría de la prevención general positiva,
estabilizadora o integradora. La diferencia entre ambas reside, de acuerdo con
NEUMANN y SCHROTH, en que “la teoría de la prevención general positiva tiende
cuando menos a localizar el cometido de la pena en un distinto y superior nivel
al de las teorías de la prevención de la intimidación
La prevención general negativa, como se ha indicado,
sitúa la prevención en la intimidación, cuyo fin es exclusivamente la
prevención de acciones futuras, por lo que el instrumento principal para llevar
a cabo sus fines radica en el momento preventivo de la conminación penal
abstracta. Este fin de intimidación como factor de motivación para la evitación
de acciones delictivas futuras lleva a un sector doctrinal a situar la amenaza
de pena como el único instrumento directivo de conductas
Por su parte, la prevención general positiva tendría los
siguientes tres cometidos:
1. Función informativa, de lo que está prohibido y de lo que
se debe hacer.
2. Función de refuerzo de la confianza en la capacidad del
orden jurídico de permanecer e imponerse
3. Función de fortalecer una actitud de respeto por el
ciudadano.
De esta manera, la prevención se consigue, no sólo
mediante el ejercicio de coacción psicológica, sino también, al mismo tiempo,
mediante la afirmación y el aseguramiento de las normas fundamentales.
Teorías de la prevención especial
Las teorías de la prevención especial sitúan el fin de la
pena en apartar al delincuente de la comisión de futuros delitos. Se diferencia
de la prevención general en que estas teorías se refieren a la colectividad,
mientras que las de la prevención especial buscan prevenir los nuevos delitos
que pueda cometer un delincuente que ya ha delinquido, bien mediante su
aseguramiento, bien mediante su reeducación y resocialización.
Teorías de la unión
Las teorías de la unión aparecen en la historia del
Derecho Penal como una solución de compromiso en la lucha de escuelas entre
quienes defendian las teorías de la retribución y las de la prevención general
y especial. De acuerdo con estas teorías, como indica Muñoz Conde retribución y
prevención son dos polos opuestos de una misma realidad, que no pueden
subordinarse el uno al otro, sino coordinarse mutuamente. La pena se justifica
en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo
tiempo. La pena, por lo tanto, tiene que ser a la vez justa y útil.
LÍMITES GARANTÍSTICOS EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad es una condición básica del
Estado de derecho. Es una exigencia de seguridad jurídica, y una garantía
individual: 1) Seguridad jurídica: el ciudadano debe poder conocer qué no puede
hacer (o qué debe hacer) y la pena que sufrirá si lo hace (o deja de hacerlo).
2) Garantía individual: el ciudadano no puede verse sometido a un castigo si no
está previsto en una ley aprobada por el órgano competente del Estado. La
formulación clásica del principio de legalidad penal corresponde a Feuerbach,
que lo enunció mediante el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege
Garantías del principio de legalidad
El principio de legalidad es, por lo tanto, la garantía
jurídica de los ciudadanos frente al ius puniendi estatal. Esta garantía
comprende las siguientes vertientes:
a) Garantía criminal La garantía criminal: exige que se
califique como delito única y exclusivamente lo que ley considera como tal
(nullum crimen sine lege). La garantía criminal está contemplada en el art. 8.6
CRD, cuando dispone que “a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no
manda, ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”. También puede deducirse del
art. 47 CRD, que dispone que “la ley sólo dispone y se aplica para el porvenir.
No tiene efecto retroactiva sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o
cumpliendo condena”. Este precepto no recoge todas las exigencias del principio
de legalidad, sino sólo la garantía criminal y la exigencia de irretroactividad
de las leyes, que obviamente se aplica con absoluto rigor a las que establecen
delitos y faltas.
Como consecuencia de la adopción del principio de
legalidad como garantía constitucional se deriva que la única fuente directa
del Derecho Penal es la ley. De este modo, las fuentes indirectas tienen una
virtualidad sumamente limitada.
b) Garantía penal La garantía penal exige que la ley
señale también la pena que corresponde al
autor del hecho (nulla poena sine lege). Está también
comprendida también en los arts. 47 CRD y, especialmente, en el art. 4 CP, que
hace expresa referencia a que los delitos y crímenes no pueden “penarse” sino
en virtud de ley anterior a su comisión.
c) Garantía jurisdiccional La garantía jurisdiccional
dispone que nadie puede ser condenado sino en virtud de un juicio formal ante
sus jueces naturales, en el que se respeten las garantías establecidas por la
ley (“Nemo damnetur sine per legale iudicium”). Esta garantía puede verse en
parte consignada en el art. 8.2.j CRD, que dispone que “nadie podrá ser juzgado
sin haber sido oído o debidamente citado, ni sin observancia de los
procedimientos que establezca la ley para asegurar un juicio imparcial y el
ejercicio del derecho de defensa”. Obsérvese que se exige que tales
procedimientos estén regulados por ley. Por su parte el art. 2 CPP dispone que
nadie puede ser sancionado a una pena o medida de seguridad sin un juicio
previo que, de acuerdo con el art. 3 CPP se llevará a cabo por los Tribunales
constituidos conforme a. Código Procesal Penal con anterioridad a los hechos de
la causa.
d) Garantía de ejecución De acuerdo con esta última
garantía, no puede ejecutarse pena alguna sino en
la forma prevista en la ley. La garantía de ejecución
está consagrada en el art. 7 CPP, que dispone que
la necesidad de ley previa al hecho imputado rige además
en lo concerniente a la ejecución de la pena o medida de seguridad ordenada por
los tribunales, del que se deduce con naturalidad que la ejecución de la pena
debe sujetarse a la ley.
2.
Requisitos de las normas penales derivados
del principio de legalidad
Las normas jurídico-penales, como consecuencia del
principio de legalidad, deben reunir una serie de requisitos que se
sistematizan en la tradicional exigencia de lex certa, lex praevia, lex stricta
y lex scripta.
3.1.2.1 Lex certa
El principio de legalidad impone al legislador la
obligación de determinar con la mayor claridad y precisión tanto el presupuesto
de la norma como la consecuencia jurídica. Es lo que Roxin ha denominado el
“mandato de certeza”.
3.1.2.2 Lex stricta
En la misma dirección que la exigencia de lex certa, la
exigencia de que la ley penal sea estricta hace referencia, fundamentalmente, a
la exclusión de la analogía.
3.1.2.3 Lex scripta
La ley formal es la única fuente directa del Derecho
Penal, estando prohibido fundamentar la punibilidad en la costumbre.
3 .1.2.4 Lex praevia
La exigencia de lex praevia expresa la prohibición de
retroactividad de las leyes penales: el principio de legalidad penal prohíbe la
retroactividad de la ley penal que, por lo tanto, no pueden aplicarse a hechos
cometidos antes de su entrada en vigor.
EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MNIMA
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El principio de culpabilidad significa que únicamente
debe ser castigado con una pena criminal el autor de una conducta típica y
antijurídica cuando le pueda ser personalmente reprochada. Sólo en este caso
puede afirmarse que el sujeto es culpable.Y se entiende que una conducta le
puede ser reprochada personalmente cuando el autor es imputable, actúa dolosa o
culposamente, y le es exigible otra conducta distinta La consecuencia de este
principio es que sin culpabilidad no hay delito y, por tanto, no puede
imponerse pena alguna: la culpabilidad es el límite de la responsabilidad
penal.
PRINCIPIO DE LESIVIDAD
El principio de lesividad ha supuesto la evolución de una
antijuridicidad meramente formal, que estimaba conveniente para considerar
delictivo un comportamiento determinado su mera tipificación como tal por el
legislador positivo, incluyéndolo al efecto en el Código Penal o en leyes
penales especiales, a una antijuricidad material, que plasma en la idea de
dañosidad social.
4.
5. LA LEY PENAL
1.
CONCEPTO DE LEY PENAL.
Cuando se habla de ley se hace en un doble
sentido, formal y material. En sentido formal, la ley es la disposición de
carácter general aprobada por el Poder Legislativo. La ley penal formal es la
única fuente directa del Derecho Penal. El respeto al principio de legalidad
impide que cualquier otra fuente del derecho pueda crear delitos o establecer
pena, por lo que existe una absoluta reserva legal.
Para que pueda hablarse en sentido material de ley es
preciso, además de que exista la disposición de carácter general aprobada por
el Poder Legislativo, que la misma contenga una norma
CLASES DE LEYES PENALES
a) Leyes penales especiales Son aquellas leyes distintas
del Código Penal que contienen tipos penales y penas y medidas de seguridad.
Entre estas leyes pueden distinguirse dos clases:
1) Leyes penales especiales propias, cuyo único fin es
definir delitos y establecer penas.
2) Leyes penales especiales impropias, que son las que no
poseen esa exclusiva finalidad, pero que contienen una parte especialmente
destinada a configurar delitos y asociarles penas, específicamente relacionados
con la materia sustantiva a la que la ley está referida.
b) Leyes penales temporales Son aquellas que desde el
momento de su aprobación establecen que tienen una vigencia limitada al período
de tiempo que se fija en la propia ley.
c. Leyes penales excepcionales En realidad, son una
modalidad de leyes temporales, caracterizada porque nacen para abordar
problemas específicos de una situación excepcional que aparece súbita e
inesperadamente, y a la que debe hacerse frente con medidas legislativa
especiales, llamadas a regir únicamente para los hechos cometidos durante esa
situación excepcional.
5. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
CONCEPTO
La indagación del verdadero sentido y alcance de la norma
jurídica, en relación con el caso que por ella ha de ser reglado. Esta operación
es necesaria incluso en los casos en que el sentido literal no parece ofrecer
problemas. En tales casos, la interpretación consiste en asumir el sentido
manifiesto del texto de la ley.
2.
CLASES DE INTERPRETACIÓN
En atención a su origen, la interpretación puede ser
auténtica, judicial o dotrinal.
a) Interpretación auténtica: es la dada por el propio
legislador
b) Interpretación judicial: es la que realizan los
órganos jurisdiccionales al momento de resolver los conflictos que les son
planteados.
c) Interpretación doctrinal: es el producto del trabajo y
la reflexión científica de los juristas y académicos en sus estudios y
publicaciones.
6.1 ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL.
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
6.1.1 Principio general: el principio de irretroactividad
de las leyes penales. La ley aplicable al delito desde el punto de vista
temporal es la vigente en el momento de su comisión. Es ésta una exigencia
derivada del principio de legalidad penal, en cuya virtud las leyes penales
únicamente alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor (lex
praevia).
6.1.2 Excepciones al principio fundamental
6.1.2.1 Retroactividad de la ley penal más favorable El
principio de irretroactividad de las leyes penales tiene una excepción respecto
de las leyes penales posteriores al momento de comisión del hecho delictivo
pero más favorable al acusado.
La retroactividad de la ley más favorable tiene rango
constitucional, disponiendo el art. 47 CRD que la ley “no tiene efecto
retroactivo sino cuando sea favorable al que está sub-júdice o al que está
cumpliendo condena”. El fundamento de este principio se ha realizado conforme a
varias teorías, entre
las que destacan las siguientes:
1)Principio de justicia: es una exigencia de la justicia
no continuar aplicando o ejecutando una pena reconocida por la ley penal como
excesivamente severa y, por tanto, excesiva, desproporcionada e injusta.
2)Principio de necesidad de pena: La pena sólo es
legítima cuando es necesaria (principio de intervención mínima de las penas), y
si la derogación de la ley anterior por otra más benigna demuestra que la pena
establecida ya no era necesaria (al menos con tanta severidad), se impone la
retroactividad de la ley (y de la pena) más favorable.
3)Principio de humanidad: partiendo siempre del criterio
más favorable a la humanidad y a la inocencia, si la nueva ley más benigna no
se aplicase retroactivamente, el principio de no retroactividad, concebido a
favor de los acusados, se adoptaría realmente en su perjuicio.
ÁMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL.
Estas son disposiciones que se refieren a la aplicación
del derecho penal del Estado en casos en los que, por la concurrencia de algún
punto de conexión cabría la posibilidad de aplicar el Derecho Penal de otro
Estado. Constituyen un conjunto de normas o principios que resuelven los
supuestos de concurso o colisión de diversos Derechos Penales de distintos
Estados.
Los referidos principios se clasifican al siguiente
tenor:
a) Principios que determinan la aplicación de la ley
penal a los hechos cometidos en el territorio del Estado:
- Principio territorial
b) Principios que justifican la aplicación de la ley
penal a hechos cometidos fuera del territorio del Estado:
- Principio real o de defensa.
- Principio de la nacionalidad o defensa.
Principio de perseguibilidad universal.
Principio del derecho penal por representación.
6.2.1.1 Concepto de “lugar de comisión”
La definición del lugar de comisión del delito se ha
llevado a cabo tradicionalmente por medio de las teorías de la acción y del
resultado, superadas ambas por la actualmente dominante teoría de la ubicuidad.
a) Teoría de la acción
De acuerdo con esta teoría, el delito se comete en el
lugar de actuación de la voluntad, con independencia del lugar en que se
produzca el resultado.
b) Teoría del resultado La teoría del resultado considera
que el lugar de comisión es aquél en que la
acción desarrollada alcanza el resultado esperado. VON
LISZT la defendió afirmando que el lugar de comisión es aquel “en que la serie
causal en curso alcanza el objeto amenazado”.
c) Teoría de la ubicuidad El delito debe reputarse
cometido tanto donde se produce el resultado como allí donde se ha ejecutado la
acción.
6.2.2 Principio real o de defensa
El principio real justifica la aplicación del Derecho
Penal de un Estado a hechos que se han cometido fuera del territorio nacional,
pero que protegen bienes jurídicos que se encuentran en él, y que son objeto de
especial protección por su relevancia para la integridad del Estado como tal.
El principio real o de defensa no está expresamente
reconocido en la legislación dominicana que, por tanto, ni cualifica la
protección de estos bienes jurídicos supraindividuales o estatales.
3.
Principio de la nacionalidad o de la
personalidad
El principio de la nacionalidad justifica la aplicación
del Derecho Penal de un Estado a los hechos cometidos fuera del territorio
nacional en función:
a) De la nacionalidad del autor (principio de la
nacionalidad activo).
b) Del titular del bien jurídico lesionado (principio de
la nacionalidad pasivo). La jurisdicción dominicana no sigue el principio de
nacionalidad activo. Sin embargo, el principio de la nacionalidad pasivo puede
resultar aplicable, en función de los efectos del delito,
5.
Principio de derecho penal por
representación
El principio de derecho penal por representación
interviene cuando, por la causa que sea, no tiene lugar la extradición y el
Estado autoriza al tercer Estado que tiene en su poder al autor del hecho
punible cometido para que lo juzgue aplicándole su ley penal.
CLASES DE EXTRADICIÓN
Esta clasificación atiende a la perspectiva del Estado
que solicita la extradición y del que la concede.Extradición activa es el acto
por el que un Estado solicita a otro la entrega del individuo que, habiendo
delinquido en su territorio, se refugió en el territorio del Estado requerido.
Extradición pasiva es la entrega de un delincuente, hecha por el Estado donde
se ha refugiado, a aquel que ha solicitado su
entrega para juzgarlo o hacerle cumplir la condena ya
impuesta.
Autor es, en este sentido, el sujeto a quien se puede
imputar uno de tales hechos como suyo. Welzel, en frase que ha hecho fortuna,
dice que es autor el “quien” anónimo de los referidos tipos legales (“El que
matare a otro...”). Esto significa que, en este sentido, los tipos de la Parte
Especial son tipos de autoría, pues es autor quien los realiza. Este es el
sentido estricto del término “autor” ... porque se entiende que responde al
significado propio de la palabra “autor”: el “verdadero” autor de un hecho sería,
en efecto, aquél que lo realiza y del que se puede afirmar que es ‘suyo’”.
1.
2.1 El concepto unitario de autor
El concepto unitario de autor considera autor a todos los
intervinientes que aporten una contribución causal a la realización de la
conducta descrita en el tipo legal, con independencia de la importancia que
corresponda a su contribución en el marco de la totalidad del suceso.
Autor es quien realiza el tipo; Partícipe quien
contribuye a dicha realización con actos situados en la órbita del tipo, pero
discrepan sobre cómo determinar cuándo una conducta realiza el respectivo tipo
penal. De entre las distintas teorías surgidas dentro de estos planteamientos,
podemos limitar la
exposición a las dos concepciones doctrinales que gozan
hoy de mayor aceptación:
La teoría objetivo-formal, y la teoría del dominio del
hecho. U toría directa individual: siempre será autor quien realiza de propia
mano los elementos el tipo. • autoría mediata: el dominio del hecho se concreta
en el dominio sobre la decisión. El autor mediato no realiza de propia mano los
elementos típicos (no “ejecuta” la acción); sin embargo, tiene el dominio pleno
sobre la decisión, pues quien fácticamente ejecuta la acción se halla en un
estado de error o coacción provocado por aquél.
Coautoría: será coautor quien ostente el dominio
funcional del hecho. Ese dominio funcional pasa por la aportación de una parte
esencial del hecho, de la cual dependa la consecución del proyecto delictivo
global. La autoría supone, pues, que el delito es imputable al sujeto como
suyo, presupone una relación de pertenencia.
Expresado desde el plano de la tipicidad, podemos decir
entonces que los autores realizan el tipo penal descrito en la parte especial;
tipos legales que, desde esta perspectiva, se caracterizan como tipos de
autoría. Los partícipes, por tanto, no realizan ese tipo de autoría, sino que
realizarán un tipo de participación específico.
A modo de definición genérica, que será desarrollada a
continuación, podemos decir que son coautores los que realizan conjuntamente y
de mutuo acuerdo el hecho típico, aportando una contribución esencial para la
consecución del delito. Tal como lo expresa Mir Puig, los coautores son autores
que cometen el delito entre todos. Los coautores se reparten la realización del
tipo de autoría. Como ninguna de ellos por sí solo realiza completamente el
hecho, no puede considerarse a ninguno partícipe del hecho de otro. Según este
principio, todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (es
extensible) a todos los demás. Sólo así puede considerarse a cada autor como
autor de la totalidad. Para que esta ‘imputación recíproca’ pueda tener lugar
es preciso el mutuo acuerdo, que convierte en partes de un plan global unitario
las distintas contribuciones”
La autoría mediata se caracteriza porque el autor del
hecho utiliza a otra persona como un instrumento para la ejecución del delito.
2.2 LA ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN
Después de lo afirmado, podemos concluir que la conducta
del partícipe es accesoria respecto del hecho principal realizado por el autor,
de modo que sin la existencia de éste no cabe fundamentar una participación.
Expresado gráficamente: si no concurre el hecho del autor no hay nada en lo que
participar.
En los términos de Roxin, la inducción puede definirse
como la causación objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo
psíquico, de la resolución y realización por parte de otra persona de un delito
de autoría doloso. El inductor se limita, así, a provocar en otro la resolución
de delinquir a través de un influjo psíquico, si bien, a diferencia de la
autoría mediata, tal influjo no conlleva una merma de libertad de decisión en
el autor.
La doctrina entiende que en la inducción concurre un dolo
“doble”: no sólo debe ir dirigido a generar la resolución de voluntad
delictiva, sino además a conseguir la producción del resultado lesivo a través
el hecho principal. Desde esta exigencia puede justificarse la impunidad del
llamado “agente provocador”, quien actúa como inductor pero sin pretender que
el autor culmine su acción delictiva.
La complicidad puede definirse como la realización de
actos de ayuda o favorrecimiento al delito realizado por otro, pudiendo
consistir ya en la aportación de un bien (armas, por ejemplo), ya en conductas
de apoyo (actos de vigilancia, por ejemplo), ya en refuerzos de carácter
psíquico. Los mismos requisitos derivados de la accesoriedad limitada que
mencionamos en la inducción son aplicables en sus exactos términos para la
complicidad: la acción debe ser típica y antijurídica, lo que a su vez implica
que tiene que haberse sobrepasado la fase de comienzo de la tentativa. En lo
tocante a su aspecto objetivo, y al igual que hemos afirmado de la inducción,
la complicidad debe, en principio, ser dolosa, bastando con un dolo eventual.
Debe existir un doble dolo: tanto referido a prestar la ayuda como el referido
a la realización del hecho principal Y, de igual modo, lo representado por el
dolo será el límite de la atribución por complicidad en caso de que el autor
vaya más allá de lo que el cómplice había asumido.
Para trazar dicha diferenciación podemos partir de dos
criterios: el primero atiende al momento de realización del hecho – si bien su
papel se limitará a servir como mera orientación, y el segundo al de la importancia
para la realización del hecho.
- Importancia de la contribución
En principio, la acción del cómplice puede tener lugar
tanto en la fase de preparación del hecho como en la fase de ejecución. Ejemplo
de lo primero puede ser el proporcionar las herramientas para llevar a cabo el
delito, o proporcionar información sobre el sistema de alarma de un banco que
después se
robará. Ejemplo de lo segundo sería la realización de
actos de vigilancia mientras los autores roban el banco, o distraer a la víctima
mientras el autor se apodera de sus pertenencias.
El criterio esencial será, en consecuencia, el de la
importancia de la contribución. En este sentido, la complicidad se caracteriza
por prestar una aportación secundaria, menor, no determinante del éxito del
plan delictivo, y la escasa relevancia de esa contribución lo que permite negar
que el cómplice tenga un dominio sobre el hecho, como sí tiene el coautor. si
la acción se realiza en la fase preparatoria será, por lo general, una
aportación de complicidad, salvo que, excepcionalmente, por su importancia para
la configuración global del hecho pueda ser elevada a coautoría. Si la acción
se realiza en fase de ejecución, estaremos ante una coautoría cuando la
contribución sea, por su escasez, determinante para la realización del hecho.
1.
Modalidades de inducción
Como modalidades de inducción encontramos el primer grupo
de conductas incluido en el art. 60 CP:
“Aquellos que por dádivas, promesas,
amenazas, abuso de poder o de autoridad, maquinaciones o tramas culpables,
provocaren esa acción o dieren instrucción para cometerla”.
2.
Modalidades de complicidad en sentido
estricto
Como modalidades de complicidad en sentido estricto
encontramos las siguientes (art. 60 CP):
1. “Aquellos que, a sabiendas, proporcionaren ambas o
instrumentos, o facilitaren los medios que hubieren servido para ejecutar la
acción”. 2. “Aquellos que, a sabiendas, hubieren ayudado o asistido al autor o
autores de la acción, en aquellos hechos que prepararon o facilitaron su
realización, o en aquellos que la consumaron”.
La antijuridicidad es, como indica el propio vocablo que
la designa, “contrariedad a Derecho”. Un sujeto actúa antijurídicamente si
infringe una norma que le estaba dirigida. Esta antijuridicidad es penal si la
norma infringida es una norma penal: si el sujeto realiza un comportamiento
prohibido por una norma penal o si no realiza un comportamiento ordenado por la
norma penal.
B) Una segunda posibilidad regulatoria de las causas de
justificación consiste en su previsión expresa para algunos delitos. Esto es lo
que hace el Código Penal de la República Dominicana con la legítima defensa “de
sí mismo o de otro” que exime de responsabilidad penal por “homicidio, heridas
y golpes” (art. 328); o con el estado de necesidad, que hace lo propio con la
muerte de bestias o ganados ajenos (art. 453); o con la obediencia jerárquica
de los funcionarios, agentes o delegados del Gobierno
que atenten contra la libertad (art. 114). C) Junto con
las causas de justificación tipificadas en el Código Penal o en otras normas
con carácter general o especial debe entenderse que existen otras dos causas
que se derivan de la lógica formal y valorativa del ordenamiento. La primera es
el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho art. 65 del Código
Penal, que afirma que “(l)os crímenes y delitos que se cometan no pueden ser
excusados (...) sino en los casos y circunstancias en que la misma ley declara
admisible la excusa”Los hechos típicos cometidos en legítima defensa no son
penalmente injustos porque son actos de defensa y porque son actos de justicia.
Un ordenamiento que no justificara en ciertos casos los daños irrogados en
legítima defensa sería un ordenamiento peor en al menos dos sentidos: situaría
a la víctima de una inminente agresión en la insoportable disyuntiva de
padecerla o de padecer una pena por repelerla; situaría a los potenciales
agresores en la muy ventajosa situación de poder dañar los bienes ajenos sin el
riesgo de una probable defensa agresiva de su titular o de terceros.
“El derecho a la legítima defensa
actualmente vigente se basa en dos principios: la protección individual y el
prevalecimiento del Derecho. Así no son susceptibles de legítima defensa los
bienes jurídicos de la comunidad. Por agresión debe entenderse la puesta en
peligro de un bien jurídico.
La defensa es, pues, necesaria cuando es idónea y cuando
no es excesiva. Y no es excesiva cuando constituye el medio eficaz de defensa
menos lesivo de los que se encuentran a disposición del defensor. La diferencia
básica con la legítima defensa, que condiciona radicalmente la ponderación
entre las alternativas de conducta, es que no concurre aquí una agresión
injusta a la que vencer. Es por ello por lo que, a diferencia de la legítima
defensa, la justificación en el estado de necesidad pasa por una inferioridad
directa del mal causado con el hecho típico respecto del mal evitado. Se
denomina estado de necesidad ajeno o auxilio necesario cuando lo que el sujeto
hace es realizar una conducta típica para evitar un peligro para otro: el
sujeto roba el agua de otro para apagar el fuego del que se quema a lo bonzo.
Como primera aproximación a lo que después veremos más
detalladamente, podemos mencionar que para ello, para poder afirmar la
culpabilidad de un autor respecto a lo realizado y, con ello, hacerle
penalmente responsable, es preciso que se cumplan tres requisitos:
a) Que tenga capacidad para comprender la relevancia del
hecho y de actuar conforme a dicha comprensión (imputabilidad)
b) Que conozca (o haya podido conocer) que su conducta
estaba prohibida por las leyes penales (conocimiento de la antijuridicidad).
c) Que no existan circunstancias susceptibles de haber
impedido o disminuido su capacidad de motivación ante la norma (ausencia de
causas de exculpación).
Expresado en los términos de la teoría del delito,
requisito ineludible para afirmar la culpabilidad del autor por el hecho
realizado es que sea imputable. Tradicionalmente, la imputabilidad venía
definida como la capacidad de conocer y querer la realización el hecho. No
obstante, tal concepción ha sido criticada por la doctrina mayoritaria actual,
que considera, más correctamente, que la imputabilidad viene caracterizada por
dos notas esenciales:
a) La capacidad de comprender lo injusto del hecho
b) La capacidad de dirigir la actuación conforme a dicha
comprensión.
“La culpabilidad supone, en primer lugar, un
determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas determinadas
condiciones biopsíquicas que le permitan conocer la ilicitud o ilicitud de sus
acciones u omisiones y obrar conforme a ese conocimiento. La imputabilidad o
capacidad de culpabilidad es, por ello, un presupuesto de la culpabilidad. lo
fundamental para poder afirmar la capacidad de culpabilidad es que el agente,
como destinatario de la norma penal, se halle en una situación de normalidad
psíquica suficiente para poder comprender el significado de dicha norma y, con
ello, de poder acomodar su conducta a lo prescrito por ella.
Como acabamos de afirmar, existe consenso en la
actualidad en determinar el concepto de la imputabilidad penal a partir de dos
elementos básicos:
a) La capacidad de comprender lo injusto del hecho
b) La capacidad de dirigir la actuación conforme a dicha
comprensión.
El primer elemento exige que para atribuir
responsabilidad penal por un hecho el sujeto agente haya sido capaz de
comprender el significado antijurídico del hecho; a sensu contrario, faltará
ese requisito cuando la capacidad mental del sujeto le impida acceder a ese
significado. Por su parte, la capacidad de dirigir su actuación con arreglo a
ese conocimiento presupone un poder de autocontrol del agente con relación a su
actuar.
“Desde una concepción amplia, la alic puede
definirse como el conjunto de situaciones en las que un sujeto lesiona (o
intenta lesionar) un bien jurídico en un estado o situación que impide la
imputación de responsabilidad penal (en sentido amplio), pero habiendo
provocado él mismo, dolosa o imprudentemente, ese estado defectuoso
El problema que plantea la alic es que, en el momento en
que el actor realiza los actos susceptibles de ser calificados como delictivos,
se halla sumido en una situación de ausencia de culpabilidad, que impide la
atribución de responsabilidad penal; pero resulta injusto eximirle de pena
porque tal situación de falta de responsabilidad penal ha sido creada por el mismo
sujeto con el fin de realizar el delito,
Actuará bajo un error de prohibición aquél que tenga la
creencia errónea de que la conducta que realiza
no está sancionada por las leyes penales. El error de
prohibición “directo”, caso en el que el autor considera que la conducta es
acorde a Derecho por desconocer la existencia o alcance de una norma, creyendo
o bien que no existe en absoluto una norma que le prohíba realizar su conducta
o bien que la norma existente no abarca supuestos de esa índole.
El error de prohibición “indirecto”, en el que el autor
conoce la existencia de una norma prohibitiva pero cree erróneamente que en el
caso concreto concurre una norma de carácter permisivo que justifica su
conducta, ya por creer que existe una causa de justificación objetivamente
inexistente, ya por errar sobre los límites de aplicación una causa de
justificación existente
Error de permisión”. El autor yerra sobre la existencia o
alcance de una causa de justificación, creyendo que existe una causa de
justificación objetivamente inexistente en el CP aplicable a su acción, o
creyendo que una causa de justificación sí existente puede aplicarse a su caso
por darle un alcance mayor del que objetivamente tiene.
Error sobre los presupuestos fácticos de una causa de
justificación”. El autor cree erróneamente que en el caso concreto concurren
los elementos de una causa de justificación objetivamente existente en el CP.
Las circunstancias modificativas son elementos
accidentales cuya ocurrencia puede verificarse o no.
Al momento de determinar la pena imponible a cada caso es
necesario tener en cuenta dos aspectos básicos. En primer lugar, es necesario
tomar en cuenta la gravedad objetiva del hecho, y en segundo lugar, debe
ponderarse la culpabilidad de la persona a quien se imputa dicho hecho. La
ponderación de estos dos aspectos está a cargo de sendos funcionarios. El
primero de ellos –la gravedad objetiva- está a cargo del legislador, El segundo
aspecto, o sea la apreciación de la culpabilidad del imputado, se encuentra a
cargo del juez, pues es él quien conoce de los casos de manera particular y, él
quien aplica la pena atendiendo a tales particularidades.
Así, nuestro sistema de penas es de carácter mixto porque
el legislador tiene a cargo la determinación de la pena en su modalidad y
duración máxima o mínima;y el juez, al momento de imponerla, tiene la facultad
de decidir, previo juicio de la culpabilidad, cuál de ellas exactamente
impondrá dentro de la escala previamente dispuesta por la norma.
El juez o tribunal, no obstante, tendrá la facultad de
imponer una pena por debajo de la escala mínima (atenuantes) o una pena
superior a la escala máxima (agravantes) siempre que la ley así lo autorice.
Según la doctrina clásica las agravantes se definen como
aquellos “hechos que, uniéndose a los elementos materiales o morales del
delito, aumentan la criminalidad de la acción o la culpabilidad del autor”
Nuestra legislación tampoco se ha encargado de elaborar
ningún tipo de clasificación de las agravantes siendo labor exclusiva de la
doctrina su división en categorías. De esta manera encontramos que las
agravantes se clasifican en:
a) circunstancias agravantes objetivas y subjetivas;
b) circunstancias agravantes generales y especiales;
c) circunstancias agravantes legales y judiciales.
En la mayor parte de la legislación extranjera, sin
embargo, la única clasificación conocida es la que distingue las agravantes
entre objetivas y subjetivas.
Se considera como objetiva aquella en la que es posible
apreciar una mayor gravedad del daño producido por el ilícito o bien de la
mayor facilidad de ejecución que supone una mayor desprotección del bien
tutelado independientemente de que de ellas se deduzca o no una mayor
reprochabilidad del
sujeto. Se consideran subjetiva, en cambio, aquellas que
no están relacionadas directamente con el hecho cometido, sino que el autor se
ve reprochado con mayor pena por situaciones relacionadas con su persona o con
circunstancias de su vida anterior.
La doctrina francesa y con ella la dominicana, empero, ha
defendido la existencia de un modelo ecléctico al considerar que las
circunstancias agravantes son subjetivas y objetivas a la vez, y que ello
dependerá de que ellas se encuentren vinculadas a la materialidad del hecho o a
la moralidad de la acción. Se llama circunstancias agravantes objetivas a
aquellas que se encuentran unidas a los elementos materiales de la infracción.
Tal es el caso del robo cometido con pluralidad, nocturnidad, con escalamiento,
con fractura o haciendo uso de armas, etc. que devienen en agravar el robo
según las previsiones de los artículos del 381 al 385 del Código Penal. Estas
circunstancias agravantes atienden a la manera, circunstancia y tiempo en que
se comete el hecho.
Son circunstancias agravantes subjetivas, aquellas que se
encuentran vinculadas a la culpabilidad del autor o que individualiza a quien
comete la infracción (autor) o a quien le perjudica (víctima). Tal es el caso
de la premeditación y la asechanza en el homicidio o en los golpes y heridas
previstos en los artículos 296, 297 y 310 del Código Penal que son
circunstancias vinculadas a la culpabilidad del autor.
Las agravantes especiales son aquellas que solamente
recaen sobre determinados o algunos tipos penales, tal como la calidad de
empleado o asalariado en el robo cuya víctima es el patrón o empleador del
imputado. Por su parte, las agravantes generales son aquellas que recaen sobre
cualquier tipo penal como ocurre con la reincidencia y la condición de
funcionario público.
Las agravantes legales son aquellas que se encuentran
contenidas de manera expresa en el texto de ley; por su parte, las agravantes
judiciales son aquellas que son impuestas por el juez al momento de juzgar
el hecho. En nuestro sistema penal las agravantes
judiciales no existen y sólo pueden aplicarse aquellas contenidas en la ley.
2.7.1 Del homicidio
El homicidio se agrava en nuestra legislación
fundamentalmente por varias si tuaciones que pueden ser agrupadas en dos
conjuntos, a saber: 1) la manera o medio empleado para cometerlo; 2) la calidad
de la víctima o por su edad.
2.7.2 Del robo
Las agravantes del robo son diversas. Algunas tienen que
ver con el tiempo de comisión de la infracción, otras se encuentran
relacionadas con el lugar de comisión del ilícito, otras tienen que ver con la manera
como éste se ejecute y otras tienen que ver con la calidad de la víctima o del
autor que comete la infracción.
2.7.3 De la estafa
La única condición que agrava la estafa es la calidad de
la víctima. En efecto, si la estafa recae sobre el Estado dominicano o alguna
de sus instituciones el delito de estafa reviste carácter de crimen y se
sanciona con mayor rigor. (art. 405 del Código Penal).
4.
Del abuso de confianza
Dos situaciones específicas agravan el abuso de
confianza. La primera de ellas es cuando la cosa distraída o sustraída tiene un
valor superior a los mil (RD$1,000.00) pesos (art. 408 párrafo del Código
Penal), la segunda condición que lo agrava es la calidad del autor del hecho;
es decir, si se trata de un empleado o asalariado de la víctima (art. 408 del
Código Penal).
2.8 AGRAVANTES GENERALES
1.
La calidad de funcionario público
Esta es una agravante general contenida en el artículo
198 del Código Penal que se aplica a los funcionarios públicos que cometan
infracciones. Esta agravante ha sido aplicada por los tribunales dominicanos,
de manera indistinta, a toda clase de funcionarios siguiendo la interpretación
del modelo francés. Así se ha aplicado de manera indistinta a toda clase de
funcionarios, sin distinguir su categoría.
En primer lugar, es necesario, comprender cuáles son las
condiciones generales que deben encontrarse reunidas para que se considere la
reincidencia. Estas condiciones se encuentran señaladas en la ley. Así como
condiciones generales encontramos la necesidad de una condena anterior que haya
adquirido carácter de lo juzgado irrevocablemente y la necesidad de que se
cometa una nueva infracción que tenga por consecuencia una segunda condena.
Las atenuantes propiamente dichas son circunstancias
accidentales del tipo, no descritas expresamente en la norma, que tienden a
disminuir la pena establecida para el hecho prohibido y cuyo apreciamiento se
realiza de manera unilateral por el juez o tribunal.
La doctrina clásica es unánime en afirmar que del
artículo 463 del Código Penal se deducían dos fundamentales consecuencias, a
saber: 1) La norma no exige que el juez o tribunal explique de donde deduce o
cuáles son las atenuantes tomadas en cuenta para reducir la pena; y 2) El juez
o tribunal aun cuando aplique las circunstancias atenuantes no puede imponer
una pena menor que la autorizada para cada caso por el referido texto legal. En
el primer aspecto cabe destacar que, una visión constitucional del tema sugiere
que no es posible que se acoja ninguna circunstancia atenuante sin que se
explique, en la sentencia, de dónde deduce o cuáles son las atenuantes tomadas
en cuenta para reducir la pena.Todo ello deriva de la obligación impuesta a los
tribunales de motivar debidamente todas sus decisiones, lo que implica que
deban indicar,igualmente, los motivos que le indujeron a rebajar la pena.
Así las cosas parece más que evidente que la posibilidad
de aplicar circunstancias atenuantes está abierta en todo caso aun cuando la
norma haya excluido tal posibilidad
3.1.2 Efectos de las circunstancias atenuantes
La aplicación de circunstancias atenuantes acarrea
algunas consecuencias jurídicas importantes. Estas consecuencias pueden ser
evaluadas desde varios ángulos distintos. En primer lugar, en lo atinente a la
clasificación tripartita de infracciones contenidas en el Código Penal
(crímenes, delitos y contravenciones). Esto es, saber si el hecho cometido en
un crimen terminaría siendo considerado como delito. O sea, si a aplicación de
la atenuante tiende a variar no sólo la pena sino la naturaleza de la
infracción. En segundo lugar, en lo relativo a la obligatoriedad de disminuir
la pena o lo que es lo mismo, saber si es obligatorio aplicar la disminución de
la pena siempre que estén presentes las circunstancias atenuantes. En tercer
lugar, lo relacionado con el poder de disminución de la pena que tiene el juez
o tribunal, es decir, si éste se encuentra limitado al reducir la pena o si,
por elcontrario, no tiene límites para ello.
Al igual que las atenuantes propiamente dichas las
especiales o excusas son una circunstancia accidental en el tipo que unidas a
sus elementos generales y especiales tiene como efecto atenuar la pena o eximir
al imputado de la misma. Las excusas se encuentran determinadas limitativamente
por la ley y la sentencia que reconozca su existencia debe establecer que se
verifican suficientes condiciones para constituirlas.
Los hechos justificativos tienden a disminuir la pena,
mientras que las excusas absolutorias hacen desaparecer, no sólo la posibilidad
de aplicar la pena sino que surten efecto, de manera retroactiva, sobre la
responsabilidad penal y civil la cual desaparece. Cuando se verifica una excusa
absolutoria, en realidad no existe infracción porque bajo tales circunstancias
la ley reconoce la inexistencia del tipo.
Las diferencias esenciales entre una clase y otra de las
circunstancias atenuantes ya explicadas son, en primer lugar, que mientras las
atenuantes propiamente dichas no están determinadas expresamente en la ley, las
atenuantes especiales o excusas sí lo están. En segundo lugar, encontramos que
las atenuantes propiamente dichas no tienen un número limitado, mientras que
las atenuantes especiales o excusas se
encuentran limitativamente enumeradas en la ley.
Concurso real o Material vs Concurso Ideal o intelectual
Se dice que hay concurso real o material en aquellos
casos en que el autor del hecho reprochable penalmente ha cometido varios actos
que, de manera separada y por sí mismos, constituyen un ilícito distinto. En
cambio se afirma que hay concurso ideal o intelectual, cuando un mismo acto
produce la violación de varios tipos penales. Con un mismo hecho se violan
varias normas penales a la vez .
Hay concurso medial de delitos cuando se cometen dos o
más acciones delictivas siendo una de ellas necesaria para cometer la otra. Ya
hemos dicho que la regla general es la del no cúmulo de penas. Esta regla
comporta algunas excepciones. Tal es el caso de las contravenciones, cuya pena
es imponible de manera acumulada. Igual hemos dicho de las penas de multa, que
se suman unas a otras.
