Derecho Penal

DERECHO PENAL

Tema 1. Derecho Penal. Fundamento y límites  a su intervención. La ley Penal. Ámbito de aplicación. Concepto y fundamento del Derecho Penal. El Derecho Penal como medio de control social. Derecho Penal objetivo y subjetivo. La Norma Penal. Los fines de la pena: Prevención Vs. Retribución. Requisitos de las normas penales derivados del principio de legalidad. El principio de Intervención mínima. Principio de lesividad. Ámbito temporal de la ley penal. Principio de irretroactividad. Ámbito espacial de la ley penal. Territorialidad y extraterritorialidad. La Extradición.

En sentido general y avocándonos a la definición que nos da Garaud, podemos decir que el Derecho Penal es el conjunto de leyes que reglamentan en cada país, el ejercicio del derecho de represión del Estado. Y de acuerdo a Leoncio Ramos, consiste en el conjunto de principios y reglas jurídicas que determinan las infracciones, las penas o sanciones y las relaciones del Estado con las personas con motivo de las infracciones.

En cuanto a lo que es el fundamento del derecho penal, entendemos que como instrumento de control social, su finalidad consiste en el mantenimiento de la paz sociales fundamenta en el derecho que la sociedad eroga en cada Estado para reprimir las acciones que se consideran contrarias a un orden público establecido y que se acuerda a través de leyes de aplicación general y obligatoria; y presenta sus límites en principios sustanciales del derecho, que limitan la intervención del Estado, como el principio de legalidad, de intervención mínima, el principio de lesividad, de culpabilidad, e inclusive a través de reglas que rigen el alcance de las reglas basamentadas en el Jus Puniendi de cada Estado.

En palabras de Luigi Ferrajoli, el Derecho Penal no es más que una técnica de definición, comprobación y represión de la desviación, que se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas de los potenciados desviados y de todos aquellos de los que se sospecha o son condenados como tales. Y en ese sentido, señala que operan tres restricciones: al delito, a la pena y al proceso; estableciendo que la restricción al delito consiste en la definición y prohibición de los comportamientos clasificados por la ley como desviados. Que la restricción al proceso es el sometimiento coactivo a juicio penal de todo aquello que resulte sospechoso de una violación de las prohibiciones penales. Y que la restricción a la pena, no es más que la represión o punición de todos aquellos a quienes se juzgue culpables de una de dichas violaciones.

1.1.- El Derecho Penal como medio de Control Social.

Las Constituciones de que se dotan las sociedades democráticas recogen el contenido básico de un acuerdo social que incorpora un conjunto de valores que constituyen los principios superiores que orientan el desarrollo social, inspiran la actuación de los poderes públicos y fijan los objetivos que la sociedad aspira alcanzar.

Y en ese sentido, el Derecho Penal es un sistema de control social que trata de garantizar directamente el orden social, procurando que los comportamientos individuales se ajustan en todo caso al orden de convivencia establecido, identificando determinados comportamientos que resultan inaceptables para el sistema, estableciendo algunas sanciones o castigos para quienes incurren en los mismos, y precisando cuál es el procedimiento que se seguirá para aplicarlos.

Pero cabe resaltar que el Derecho Penal se concentra en los comportamientos que se consideran más inadmisibles, esto es, en los ataques más graves contra el sistema social. También, es necesario recalcar que  las sanciones que aplica son las más rigurosas y el procedimiento que emplea para imponerlas es el más formalizado.

El Derecho Penal, como sistema de Control social, proporciona las respuestas más graves  a los ataques más intolerables, es por ello que solo puede ser utilizado como último mecanismo, reservado solo para aquellos casos en que la inadaptación o inadecuación de los comportamientos individuales no puede repararse o corregirse mediante otros instrumentos menos lesivos, que estos mecanismos se muestren insuficientes, o que la gravedad de los ataques a los valores comúnmente aceptados ponga en serio peligro a la organización social.

1.2.- Derecho Penal Objetivo y Subjetivo.

El Derecho Penal puede entenderse en dos sentidos: objetivo y subjetivo.

El derecho Penal objetivo es el conjunto de normas penales. Es decir, el conjunto de reglas jurídicas que determinan los comportamientos que resulten inaceptables para el sistema (delitos y contravenciones), las sanciones o castigos que deben imponerse a quienes  incurren en los mismos (penas y medidas de seguridad) y las reglas para la aplicación de estas consecuencias jurídicas.

También podemos incorporar dentro del ámbito del derecho objetivo, la definición que atribuye Von Lizt al Derecho Penal, toda vez que establece que el Derecho Penal es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como hecho la pena como su legítima consecuencia; aunque, de acuerdo a Guirao, la definición resulta un tanto incompleta toda vez que olvida elementos importantes del derecho como las medidas de seguridad y los estados peligrosos, y en ese sentido, plantea que una definición correcta del Derecho Penal, desde el punto de vista objetivo, le asociaría al conjunto de normas jurídicas, reguladoras del poder punitivo del Estado, que definen delitos, prohíben su comisión y asocian a los mismos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad como consecuencia jurídica.

El derecho Penal Subjetivo, por su lado, es el derecho a castigar o Ius Puniendi. Esto es, la facultad que tiene el Estado para definir delitos, establecer penas y aplicarlas.

El derecho Penal también persigue elaborar instrumentos que posibiliten y faciliten la aplicación racional de tales normas penales a los casos reales que presenta la práctica forense (el derecho que tiene de elaborar estos instrumentos, pertenece al derecho subjetivo, en tanto que las reglas que ya resulten trazadas en estos instrumentos, compete al derecho penal objetivo).

Para definir los delitos y establecer las penas, el derecho Penal también se sirve de teorías  como la teoría del delito que permite determinar si una determinada conducta es o no delito y la teoría de la individualización de la pena, que permite determinar racionalmente cuál es la cantidad de pena que debe aplicarse en cada caso concreto.

Pero la capacidad punitiva del Estado requiere que se cumplan ciertas condiciones y se respeten ciertos límites para que sea legítimo, como el principio de protección, de lesividad, de culpabilidad, el in dubio pro reo, de no exigibilidad, entre otros principios o presupuestos fundamentales, que derivan de la propia Constitución, como la protección efectiva de los derechos de la persona, que en el marco del artículo 8 de la Constitución, constituye la finalidad principal del Estado; el hecho de que las penas no pueden ser vejatorias ni implicar la pérdida o disminución de la integridad física del individuo o de su salud, como también el hecho de que en nuestro Estado se encuentra prohibida la pena de muerte.

1.3.- La Norma Penal.

Visto que el Derecho Penal es un conjunto de normas, queda claro que el elemento básico que lo constituye son normas jurídico penales.

La norma jurídico-penal, como toda norma, consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica. Consistiendo el supuesto de hecho un delito o estado peligroso y la consecuencia jurídica una pena o una medida de seguridad.

Las normas penales suelen expresarse a través de preceptos legales. La norma jurídica es un mensaje prescriptivo que transmite a los ciudadanos un mandato o prohibición de actuar o de no hacerlo, y que transmite a los jueces y fiscales unas indicciones precisas, ordenándoles la imposición de penas o medidas cuando las personas incurran en determinados comportamientos. Desde esta perspectiva, por lo tanto, todas  las normas penales que están recogidas en la parte especial del Código Penal y que contienen la descripción de un comportamiento delictivo, contienen, en realidad, dos normas jurídicas, la dirigida al ciudadano y la dirigida a los jueces y fiscales.

Pero hay casos en los que el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica no se encuentran inmersas en un mismo precepto jurídico (norma jurídica-artículo), sino en otro lugar. En estos casos decimos que las normas se encuentran incompletas, ya que se complementan con otras normas (artículos, Ej. Arts. 295 y 304 CP). Como también existen las denominadas normas penales en blanco, que son aquellas que fijan expresamente la consecuencia jurídica pero no expresan el supuesto de hecho, sino que remiten su determinación a otras normas, no penales, y ello con independencia del rango normativo de la norma remitida (Ej. Los casos de quiebra, que el supuesto de hecho se encuentra contenido en el Código de comercio, y las sanciones en el Código Penal).

Las normas penales en blanco se emplean en los casos en que la conducta que constituye el supuesto de hecho está estrechamente relacionada con otras ramas del ordenamiento jurídico distintas del penal, que tienen un alcance y un contenido distintos de estas. Pero, en todo caso, una vez completada la norma penal en blanco, en cuanto a su supuesto de hecho con la norma extrapenal, es una norma penal íntegra o completa. (En ningún caso son admisibles las denominadas leyes penales en blanco al revés, en que las normas penales fijan los supuestos de hecho, remitiendo la determinación de la pena a disposiciones extrapenales).

Lo idóneo siempre es que el derecho penal configure las normas penales de modo completo, incorporando los supuestos de hecho de sus normas sin incluir referencias a otros sectores del ordenamiento jurídico.

1.4.-  Los fines de la pena: Prevención Vs. Retribución.

Los fines de la pena se encuentran estrechamente vinculadas a las funciones que se le asignan al Derecho Penal, entre ellas, la función preventiva, que considera la pena como un medio de prevención del delito, y la función represiva, que fundamentan la pena en la retribución  y, por tanto, en la idea de Justicia absoluta. Tales problemas, entre el sentido y finalidad de la pena han dado lugar, a la llamada lucha de escuelas, entre algunos que son partidarios del criterio legitimante de la Justicia (teorías absolutas) y otros que proponen como único criterio el de la utilidad de la pena (teorías absolutas).

Siendo las teorías absolutas aquellas que atienden únicamente al sentido de la pena, prescindiendo de su utilidad o fin: “la pena se impone como retribución por el mal causado”; “La pena se impone porque es necesaria, y la pena justa y necesaria será aquella que produzca al autor un mal que compense exactamente el mal que ha causado libremente”.

Según estas teorías las penas tienen un límite de garantía para el ciudadano, porque ha de guardar proporción con el delito, sin que se pueda castigar más allá de la gravedad del delito cometido, porque esta utilización del individuo para conseguir penas que le rebasan y trasciende, se opone a la dignidad humana. Y solo se han de aplicar en los casos en que la persona haya delinquido

Las teorías relativas, por otra parte, atienden al fin que se persigue con la pena, que es el misión de prevenir delitos como medio de protección de bienes jurídicos: “No se pena porque se ha delinquido, y como mera respuesta retributiva al delito cometido, sino para que no se delinca, como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros”.

Se denominan teorías relativas, porque frente a las tesis retribucionistas, que se apoyan en el valor justicia, que es absoluta, las necesidades de prevención son relativas y circunstanciales.

Para los utilitaristas, la pena no se justifica moralmente por el hecho de que quien la recibe haya hecho algo malo en el pasado (eso ya no se puede evitar), sino para promover la felicidad general, haciendo que mediante los distintas funciones de la pena (desanimar a otros y al propio penado a volver a delinquir, reeducarlo) en el futuro no se cometan más delitos. Y entienden que se encuentra justificada una pena si y solo si: a) ella es un medio eficaz para evitar la ocurrencia de ciertos males sociales; b) ella es un medio necesario, en el sentido de que no hay otra forma menos perjudicial para evitar esos males; y c) el perjuicio que ella acarrea para su destinatario es menor que los que los perjuicios que la sociedad sufriría si la pena no se aplicara. Y añade Bentham que sobre la base del principio de utilidad, si la pena debe ser admitida del todo, sólo podría serlo en la medida en que ella promete evitar un mal mayor.

Las teorías relativas se dividen a su vez en teorías de prevención general y de prevención especial, siendo las primeras aquellas que plantean que la finalidad de la pena es la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, ya que provocan que no delincan ante el temor de que les sea impuesta la pena prevista en la norma como consecuencia jurídica a quien infrinja el mandato o prohibición contenido en la norma penal (pero presenta un problema y es en el sentido de que, cuanto más elevada sea la pena, más se alcanzará el resultado propugnado por la teoría, pues más fuerte será el efecto intimidante, y para evitar estos excesos, se deberían crear límites  que impidan que la pena pueda llegar a ser desproporcional).  Hay que denotar que dentro de estas teorías de prevención general, también se sitúan las teorías de prevención general positiva y negativa. Teniendo las positivas como cometido: a) la función de informar lo que está prohibido y lo que se debe hacer; b) la función de reforzar la confianza en la capacidad del orden jurídico, de permanecer e imponerse, y c) la función de fortalecer una actitud de respeto por el ciudadano. En tanto que las teorías de prevención general negativas, sitúan la prevención en la intimidación, y según esta teoría el fin de la pena es exclusivamente la prevención de acciones futuras, tanto por el miedo de pena como por el respeto de la norma que se inculque al ciudadano.

En cuanto a las teorías relativas de prevención especial, sitúan el fin de la pena en apartar al delincuente de la comisión de futuros delitos. Se diferencian de las teorías de prevención general, porque estas teorías se refieren a la colectividad, mientras que las teorías de prevención especial, buscan prevenir los nuevos delitos que pueda cometer un delincuente que ya ha delinquido, bien mediante su aseguramiento, bien mediante su reeducación y resocialización. (la prevención especial no opera en el momento de la amenaza o conminación penal, sino en el de la ejecución de la pena, donde se presta importancia a tres puntos cruciales: a) La idea de resocialización del delincuente; b) la corresponsabilidad de la sociedad en el delito y, c) la importancia de la ejecución penal basada en el tratamiento).

Ahora bien visto que, cada teoría por sí sola no resulta suficiente, hay doctrinarios que se han avocado a entrelazar ambas teorías, en la denominada Teoría de la unión, toda vez que, según establece Muñoz Conde,  retribución y prevención son dos polos opuestos de una misma realidad, que no pueden subordinarse el uno al otro, sino coordinarse mutualmente, por entender que la pena se justifica en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo, por lo que se dice que la Pena debe ser a la vez Justa y útil; y en ese sentido Roxin distingue diferentes estadios en los cuales convergen cada teoría, a saber:

a)      En el momento de la amenaza penal, es decisiva la idea de prevención general, pues se intimida a todos los miembros de la comunidad para que se abstengan de realizar la conducta prohibida;

b)     En el momento de la aplicación de la pena, una vez que, pese a la amenaza penal el hecho ha sido cometido, prevalece la idea retributiva. Con la limitación de que la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor.

c)      Finalmente, durante la ejecución de la pena, prevalece la idea de prevención especial, porque en ese momento debe perseguirse la reeducación y reinserción social del delincuente.

1.5.- Requisitos de las normas penales derivados del principio de legalidad

El principio de legalidad es una exigencia de seguridad jurídica y una garantía individual. Seguridad jurídica, porque el ciudadano debe poder conocer qué no puede hacer (o qué no puede hacer (o qué debe hacer) y la pena que sufrirá si lo hace (o deja de hacerlo). Y, garantía individual, porque el ciudadano no puede verse sometido a un castigo, si no está previsto en una ley aprobada por el órgano competente del Estado.

La formulación clásica de este principio, corresponde a Fuerbach, que lo enunció mediante al aforismo “Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”. Y así también Beccaria se refirió a él, cuando indicaba que “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad”.  

Pero, las normas jurídico-penales, como consecuencia del principio de legalidad, deben reunir una serie de requisitos que se sistematizan en la tradicional exigencia de Lex certa, lex praevia, lex stricta y lex scripta.

Lex Certa: es la obligación impuesta al legislador de determinar con mayor claridad y precisión tanto el presupuesto de la norma, como la consecuencia jurídica. Es lo que Roxin ha denominado mandato de certeza. Y la forma en que se cumple la exigencia de certeza de las normas penales, es mediante la descripción de las conductas prohibidas en tipos penales, es decir, mediante la tipificación de las conductas que se quieren prohibir. Y para ello, el legislador debe utilizar un lenguaje claro, preciso y asequible, que generalmente emplee elementos descriptivos. Pero es diferente en cuanto a la determinación del consecuencia jurídica, ya que debe dejarse cierto margen de actuación al Juez, así las penas deben de oscilar entre un máximo y un mínimo de duración, ya que así y combinadas con las reglas legales de individualización de la pena, permiten que la misma se adecúe a las circunstancias concurrentes en el culpable.

Lex Stricta.

La exigencia de que la ley penal se estricta hace referencia, fundamentalmente, a la exclusión de la analogía, que consiste en hacer aplicable la norma a un caso semejante, pero no comprendido ni en la letra ni en el pensamiento el espíritu de la ley. Y en esto se distingue de la interpretación extensiva, que consiste en la aplicación de la norma hasta donde lo consciente el sentido literal de la norma; pero tradicionalmente se distinguen la analogía in malam partem y la analogía in bonam partem; siendo la primera proscrita en materia penal, ya que es desfavorable al reo, por cuanto castiga hechos no previstos en la ley, aplicando otra norma penal a falta de una regla exactamente aplicable; y en el caso de la analogía in bonam partem, que siendo favorable al acusado, admitiendo eximentes o atenuantes no definidas por el legislador, es admitida por la generalidad, e inclusive por las leyes dominicanas, según se advierte del contenido del artículo 25 del Código Procesal Penal.

Lex Scripta.

Ley scrita o ley formal. Se fundamenta en el hecho de que la ley escrita o formal, es la única fuente del derecho penal, y por ello está prohibido fundamentar la punibilidad en la costumbre. Aunque esta exclusión de la costumbre rige estrictamente en la fundamentación de la punibilidad. Y no impide que pueda admitirse como fuente indirecta in bonam parte.

Lex Praevia.

La exigencia de lex praevia, expresa la prohibición de retroactividad de las leyes penales: el principio de legalidad prohíbe la retroactividad de la ley penal que, por lo tanto, no pueden aplicarse a hechos cometidos antes de su entrada en vigor, porque la persona debe saber de antemano, qué está prohibido y qué no.

Afirma Hobbes, que “Si la pena supone un hecho considerado como una transgresión por la ley, el daño infligido por un hecho perpetrado antes de existir una ley que lo prohibiera no es pena, sino un acto de hostilidad, pues antes de la ley no existe transgresión de la ley; por eso ninguna ley hecha después de realizarse una acción puede hacer de ella un delito”.

Este principio se completa con el de no ultra-actividad de la ley penal, en cuya virtud la ley penal tampoco se aplica a hechos realizados con posterioridad asu derogación.

1.6.- El Principio de Intervención Mínima.

El Derecho Penal, como medio de control social, debe limitarse a intervenir en los casos en que la protección social no puede conseguirse por medio de otros instrumentos que sean menos lesivos para los derechos individuales. Por esta razón el derecho penal tiene el carácter de última ratio. Y en este sentido, su aplicación solo debe reservarse contra los ataques más graves a todos los bienes jurídicos. Ello implica que el derecho penal incorpora a su ámbito, únicamente, algunos bienes jurídicos (los más relevantes), y en relación a los mismos, tipifica como conductas delictivas, exclusivamente, los ataques más graves, esto es, aquellos que no pueden evitarse eficazmente mediante otros instrumentos de control social.

De este principio también deriva el principio del Nom Bis In Idem, que prohíbe que una persona sea juzgada y sancionada dos veces por un mismo hecho. Y para que tenga plena eficacia este principio despliega sus efectos tanto materiales como procesales, en cuanto a la identidad del sujeto, en cuanto al hecho y en cuanto al fundamento.

1.7.- Principio de lesividad.

Esta idea de lesividad o dañosidad social del bien jurídico puede enunciarse afirmando que “No hay hecho punible sin ben jurídico vulnerado o puesto en peligro”. Según indica Ferrajoli, este principio impone la carga de la demostración de la lesividad de la conducta.

La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico.

La Sala Constitucional de Costa Rica ha afirmado que ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no exista por lo menos una afectación a un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo..

La imposición de sanciones penales sólo puede considerarse proporcionada y constitucionalmente legítima, si resulta necesaria para proteger bienes jurídicos esencialmente frente a conductas lesivas o peligrosas para los mismos (principio de lesividad o exigencia de antijuridicidad material).

1.8.- Ámbito temporal de la ley penal.

Podemos decir que cuando hablamos de ley, nos referimos a la disposición de carácter general aprobada por el poder legislativo , es decir, y como nos dice Vives Antón “es la manifestación del poder legislativo, producida según el procedimiento constitucionalmente previsto, expresada por escrito y revestida de las demás formalidades necesarias, cuyas prescripciones han de ser acatadas por los órganos ejecutivos y judiciales, y que puede emitir, de modo libre e independiente cualquier clase de reglas o decisiones vinculantes para todos los ciudadanos, siempre que no sean contrarias a la Constitución”.

El Código Penal es la única fuente directa del derecho penal. Pero, puede haber otras normas que componen el ordenamiento punitivo y que gozan de la misma eficacia creadora de normas penales, como son:

a)  Leyes Penales especiales, que son aquellas leyes distintas al Código Penal, que contienen tipos penales, penas y medidas de seguridad.

b) Leyes penales temporales, que son aquellas que desde el momento de su aprobación establecen que tienen una vigencia limitada al período de tiempo que establece la propia ley.

c) Leyes penales excepcionales, que son una modalidad de leyes temporales, caracterizada porque nacen para abordar problemas específicos de una situación excepcional que aparece súbita e inesperadamente, y a la que debe hacerse frente con medidas legislativas especiales, llamadas a regir únicamente para los hechos cometidos durante esa situación excepcional.

En cuanto al ámbito temporal de la ley, como decía Jiménez de Asua “el ordenamiento jurídico no permanece inmutable en el devenir del tiempo, u mientras unas leyes se extinguen, otras nuevas surgen para servir a las transformaciones y a las exigencias de la sociedad”. Y, en ese sentido, establece Guirao, que la sucesión de leyes se produce en cuatro supuestos distintos:

a) Con la creación de nuevos tipos penales, que incriminan nuevas conductas, antes atípicas.

b) Despenalizando o destipificando ciertos hechos que antes eran considerados típicos y punibles.

c) Cuando se modifica la descripción de un comportamiento que ya es típico.

d) Cuando se varía la punibilidad de un comportamiento que ya es considerado típico.

Pero la sucesión de leyes plantea un problema, y es en cuanto a la determinación de cuál ley es aplicable en el tiempo. Y en ello entra con todo su esplendor el principio de irretroactividad de la ley penal.

1.9.- Principio de irretroactividad.

Según este principio, la ley aplicable al delito, desde el punto de vista temporal, es la vigente en el momento de su comisión.

Esta es una exigencia derivada del principio de legalidad penal, en cuya virtud, las leyes penales únicamente alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor.

La aplicación temporal de la ley, exige determinar el tiempo de comisión del delito (en este sentido, la doctrina dominante considera que éste se comete en el momento de la ejecución de la acción, en el momento en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado impedido).

Pero este principio presenta una excepción, prevista inclusive en el artículo 47 de la Constitución Dominicana, y es en cuanto a la ley más favorable al acusado. Según esta excepción el principio de irretroactividad no opera cuando una ley posterior beneficie al que está subjúdice o cumpliendo condena.

Esta excepción se fundamenta en que carece de finalidad motivadora y preventiva, mantener el castigo o la ejecución de penas para hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de las penas se considera desproporcionada.

1.10.- Ámbito espacial de la ley penal.

Son disposiciones que se refieren a la aplicación del derecho penal del Estado.

Constituye un conjunto de normas o principios que resuelven los supuestos de concurso o colisión de diversos derechos Penales de distintos Estados. A saber:

a) El principio de territorialidad que se refiere a la aplicación de la ley penal a los hechos cometidos en el territorio del Estado. Es utilizado como criterio básico para determinar la jurisdicción de los tribunales dominicanos, en relación al lugar de comisión del delito.

b) Principio Real o de defensa, que justifica la aplicación del Derecho Penal de un Estado a hechos que se han cometido fuera del territorio nacional, pero que protegen bienes jurídicos que se encuentran en él, y que son objeto de especial protección por su relevancia para la integridad del Estado como tal. (Art. 56 del CPP)

c) Principio de la nacionalidad o de la personalidad. Este principio justifica la aplicación del Derecho Penal de un Estado a los hechos cometidos fuera del territorio nacional, en función de la nacionalidad del autor (principio de nacionalidad activo) o del titular del bien jurídico lesionado (principio de nacionalidad pasivo) Art. 56 CPP

d) Principio de perseguibilidad universal. Este principio, también denominado de comunidad de intereses o de la justicia mundial, justifica la aplicación del derecho penal de cualquier Estado, independientemente del lugar de comisión y de la nacionalidad del autor. Y en el caso de República Dominicana, es admitido, pero solo cuando se trate de Genocidio, Crímenes de Guerra y Crímenes contra la humanidad, en vista del artículo 56 del CPP, pero la atribución de la jurisdicción se condiciona a la concurrencia de uno de los siguientes requisitos: 1- que el acusado resida, aun temporalmente, en el país, y 2- Que los hechos se hayan cometido en perjuicio de nacionales.

e) Principio del Derecho Penal por Representación. Este principio interviene cuando, por la causa que sea, no tiene lugar la extradición y el Estado autoriza al tercer Estado que tiene en su poder al autor del hecho punible cometido para que lo juzgue aplicándole su ley penal (este principio solo está vigente en España).

1.11.- Territorialidad y extraterritorialidad. La Extradición.

La extradición es una institución íntimamente ligada a la aplicación de la ley penal en el espacio. La extradición trata de resolver los problemas que se producen cuando el individuo que ha cometido un delito para cuyo conocimiento tienen jurisdicción los tribunales de un Estado, logra escapar a la acción de las autoridades de este Estado y busca refugio en otro.

Siguiendo a Cesón González, “la Extradición es un instituto de cooperación jurídica internacional en virtud del cual un Estado (requerido) a petición de otro (requirente), pone físicamente a disposición del último a una persona que se encuentra en el territorio del primero, a fin de ser sometida a juicio por un delito cuya persecución compete al Estado requirente o a fin de cumplir una pena o medida de seguridad impuesta por los tribunales de este mismo Estado.

Existe la extradición activa y la pasiva, siendo la primera, el acto por el que un Estado solicita a otro la entrega del individuo que, habiendo delinquido en su territorio, se refugió en el territorio del Estado requerido. Y la pasiva, consiste en la entrega de un delincuente, hecha por el Estado donde se ha refugiado, a aquel que ha solicitado su entrega para juzgarlo o hacerle cumplir la condena ya impuesta.  Arts. 161 y 162 del CPP.

La extradición gubernativa, judicial o Mixta. Como sus nombres lo indican, la extradición es gubernativa cuando la autoridad competente para decidir sobre la entrega tiene ese carácter. Es judicial, cuando esa resolución compete al órgano judicial. Y es mixta, cuando amerita la intervención de autoridades administrativas como judiciales.

También se pueden dar casos de extradición de tránsito y de reextradición. Entendiendo que existe extradición de tránsito cuando, para trasladar a la persona, del Estado requerido al Estado requirente, es preciso atravesar un tercer Estado. Y en el caso de la reextradición, ésta se produce cuando un individuo extraditado es a su vez reclamado por otro Estado en cuyo territorio cometió un delito distingo a aquél que ha dado lugar a su extradición. 

En la Extradición rigen los siguientes principios:

-  Principio de legalidad: El delito por el cual se solicita la extradición ha de hallarse previsto por una norma escrita, como un tratado que determine los que pueden dar lugar a la misma. Es decir se debe enumerar por cuáles delitos procede extradición.

-   Principio de especialidad. Impide que el extraditado sea juzgado por un delito distinto del o de los que motivaron su extradición, ni sometido a la ejecución de una condena distinta.

-    Principio de doble incriminación. También llamado de identidad de la norma, requiere que el hecho fundamentador de la extradición esté incriminado tanto en el ordenamiento del Estado requirente como en el del Estado requerido. 

Tema 2. El concepto de Delito. Tipicidad. Tipo Objetivo. La acción como elemento previo del delito.

2.1.-El concepto de Delito.

La Teoría jurídica del Delito es la sistematización de los diversos elementos que, partiendo del Derecho Penal positivo, pueden entenderse comunes a todos los ilícitos penales o a un grupo significativo de ellos.

El resultado de la evolución de la labor de sistematización de la teoría del delito ha sido la construcción de cuatro grandes categorías como son la tipicidad, la atijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad. Estas categorías son las que han permitido definir el delito. Y en ese sentido decimos que delito es un hecho típico, antijurídico, culpable y punible. Típico porque es contraria a la norma; antijurídico, porque está prohibido por ella, o sea, no está autorizada; y culpable, porque pudiendo actuar conforme a la norma, no lo ha hecho.

Estas cuatro categorías se comportan de una manera escalonada, y por ende no resulta posible  entrar a valorar la punibilidad de un hecho si previamente no se ha determinado la culpabilidad, ni ésta sin analizar antes la antijuridicidad, ni ésta sin constatar primero la tipicidad.

En nuestro Código Penal, el articulo 1 contiene la llamada clasificación tripartida del delito, según la cual: “la infracción que las leyes castigan con penas de simple policía es una contravención; la infracción que las leyes castigan con penas correccionales es un delito, y la infracción que las leyes castigan con penas aflictivas e infamantes, es un crimen.

Pero también constituyen clasificaciones que se han hecho del delito:

A)    Delitos de acción o de comisión. Delitos de inacción u omisión. Delitos de comisión por omisión.

Delitos de Acción o de Comisión. Son delitos que reclaman el movimiento o la acción corpórea del agente.

Delitos de Inacción o de Omisión. Es cuando consiste en una abstención: El agente omite hacer lo ordenado por la ley.

Delitos de Comisión por Omisión: Es cuando el delito positivo de comisión, se realiza por una abstención. Ej. Una Madre no le da alimentos a su niño con la intención de que éste muera. >En estos casos, la omisión produce las mismas consecuencias que una acción de comisión, siempre que esta acción esperada, le sea exigible<.

B)     Delitos Instantáneo y Continuos:

Delitos Instantáneos: Son aquellos que se realizan en un instante.

Los Delitos Continuos: Existen cuando la acción que lo constituye se prolonga, es decir, cuando el estado delictuoso prosigue durante cierto tiempo. Estos a su vez, se dividen en continuas permanentes y continuas sucesivas.

C)    Delitos simples y colectivos o de hábitos:

Delitos Simples: Son aquellos que están integrado por un solo acto.

Delitos Colectivos o de Hábitos: Son los que requieren un conjunto de actos, ninguno de los cuales, si se les toma aisladamente, es delictuoso en sí. Ejemplo la usura.

D)    Delitos Intencionales y No Intencionales.

Delitos Intencionales: Son aquellos en los cuales el agente ha ejecutado la acción  sabiendas de que era un delito, y queriéndolo como tal.

Delitos No Intencionales: Son aquellos en los que, el agente no ha querido el acto como delito, pero debido a una falta suya, o aun sin falta, ha realizado el acto previsto y sancionado por la ley.

E)     Delitos conexos, complejos y continuados o repetidos:

Delitos Conexos: Se dice que dos o más delitos son conexos, cuando hay entre ellos un lazo, una relación tan estrecha, que hace depender los unos de los otros o explicar los unos por los otros.

Delitos complejos: Existen delitos Complejos cuando: a) cuando hay unidad de delito en una pluralidad de actos delictuosos; b) cuando un solo acto material produce varias infracciones; o, c) cuando existen muchos actos constitutivos de varios delitos.

Delitos Continuados: cuando la acción o las acciones que lo producen se prolonga en el tiempo.

F)     Delitos Ordinarios y Delitos Especiales.

Delitos Ordinarios: Son todos los delitos previstos en el Código Penal.

Delitos Especiales: Son aquellos que se encuentran previstos por leyes especiales

G)    Delitos contra la cosa pública y delitos contra los particulares.

H)   Delitos de derecho común y delitos políticos.

2.2.-  La Tipicidad.

La tipicidad se refiere a la descripción de los elementos que configuran los delitos, en el sentido de la delimitación de las conductas punibles de las que no lo son y de las conductas que son punibles entre sí.

La ley debe contener de forma precisa todas las circunstancias del hecho y de las consecuencias jurídicas asociadas al mismo, y la tipicidad es la categoría del delito a la que se encomienda esa función garantizadora del principio de legalidad, toda vez que es por medio del tipo penal como la ley delimita las conductas sancionadas.

La Tipicidad presenta en sí tres funciones, a saber:

-          Función de garantía, toda vez que garantiza el principio de legalidad al exigir que la ley contenga de forma precisa todas las circunstancias del hecho y de las consecuencias jurídicas asociadas al mismo.

-          Función de Motivación. Ya que con la imposición de la pena asociada a su comisión, motiva para que no se realicen dichas conductas.

-          Función Indiciaria. Según la cual, la tipicidad tiene la función de indicar cuáles conductas son consideradas antijurídicas.

2.3. Tipo Objetivo.

El tipo penal, con carácter general, puede quedar estructurado en una parte objetiva y otra subjetiva, como plasmación de los factores internos (subjetivos) y externos (objetivos) de todo comportamiento humano.

Así los  elementos estructurales de la parte objetiva del tipo son la conducta, los sujetos y el objeto. Siendo la conducta el núcleo central del tipo, en tanto que es la realización de lo descrito en el verbo .

En los casos en que el verbo describa un resultado (matar-robar), ese resultado pasará a ser un elemento de la parte objetiva del tipo y con él, el necesario nexo causal entre la conducta humana y ese resultado, que es lo que se denomina relación de causalidad. En efecto, si la conducta del tipo de homicidio es matar a otro, la conducta típica no será disparar, apuñalar, dar veneno o golpear, sino que dichas acciones efectivamente tengan como resultado la muerte de una persona.

En síntesis, la conducta es la realización del verbo contenido en la proposición lingüística;

En cuanto al sujeto, se distinguen los sujetos activos de los sujetos pasivos, consistiendo los primeros (sujetos activos) en aquellos sujetos que ejecuten la conducta descrita en el verbo que forma el núcleo del tipo de que se trate. Aunque no necesariamente es quien realiza directa y personalmente la conducta, sino aquél a quien pueda imputársela como un hecho propio, en el sentido de que tiene el dominio sobre ella. Y junto al sujeto activo, siempre existirá un sujeto pasivo, que será el titular del bien jurídico lesionado, que puede ser en ocasiones una persona física, como una persona jurídica o moral. Pero, es necesario destacar que sólo la persona física puede ser sujeto activo, pues el hombre es quien está dotado de conciencia y voluntad, por lo que, es el único que puede delinquir.

En el caso del objeto del delito, es aquello sobre lo cual recae físicamente la conducta descrita en el verbo y puede ser tanto una persona como una cosa, e incluso puede coincidir con el sujeto pasivo, en los casos de delitos contra los particulares.

También dentro del tipo, existen elementos descriptivos y normativos. Siendo los elementos descriptivos aquellos que el legislador utiliza para expresar realidades aprehensibles por los sentidos. Y los elementos normativos son, por su parte, los que se refieren a realidades sociales o de valoración jurídica.

2.4. La acción como elemento previo del delito.

La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito, la teoría del delito y el eje de la consideración axiológica y natural del hecho punible.  

El concepto acción tiene una función determinante, que es la de establecer el mínimo de elementos que determinan la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal.

La acción puede referirse tanto a la realización de una acción, en sentido estricto, como a la omisión de un comportamiento determinado y también a la realización de una acción dirigida a la lesión del bien jurídico y la que se lleva a cabo sin esa dirección, pero sin el cuidado debido.

El concepto acción ha sido abordado por diversas escuelas. Así, según la escuela clásica, la acción quedaba caracterizada por dos aspectos, por un lado, como causa, la existencia de un movimiento corporal humano y, por otro, como efecto, que dicho movimiento tuviera un resultado en virtud del cual se modificara el mundo exterior. Abordado a partir de la escuela socialista, sólo sería acci[on aquellas que socialmente puede ser valorada como apta para producir un resultado.  Y según la escuela finalista, la acción se define como intención o finalidad dirigida a la consecución de un objetivo.

Se dice que la acción es elemento previo del delito, toda vez que sin acción (valorada como acción y omisión) no existe delito como tal. Ya que se precisa que concurra una acción para que se pueda decir que esa acción es típica, antijurídica y culpable.

Tema 3. El Tipo Subjetivo. Las Diferentes modalidades de responsabilidad Subjetiva: El dolo y la Imprudencia. El Error de Tipo. 

3.1. Las diferentes Modalidades de Responsabilidad Subjetiva.

El delito no se compone únicamente de elementos de naturaleza objetiva (tales como la existencia de un comportamiento humano externo, o en los delitos de resultado, la relación de causalidad y un nexo de imputación objetiva) sino que, para que podamos atribuir carácter delictivo a una acción u omisión es preciso que concurran también determinados elementos de naturaleza subjetiva, que aparecen a lo largo de los diferentes escalones del delito.

Partiendo del concepto de delito, como acción típica, antijurídica y culpable, y a la misma existencia de un comportamiento humano (acción) presupone que los movimientos corporales han sido realizados voluntariamente para poder estar ante una conducta contraria a las normas penales (acción típica), esta deberá haber sido realizada con dolo, o al menos, de modo imprudente. Por último, para poder hacer responsable al agente de dicha acción, es preciso que haya actuado culpablemente (con capacidad de motivación y conociendo la antijuridicidad del hecho). La relación entre los citados elementos subjetivos, de los tres estratos del delito opera de modo de círculos concéntricos, en el sentido de que la afirmación del dolo, presupone la de una acción voluntariamente realizada y, a su vez, la culpabilidad sólo cabe plantearse una vez afirmado un previo conocimiento de los efectos de la acción. Y la exigencia de tales elementos en el delito, responde al presupuesto de la responsabilidad subjetiva, emanado del principio de culpabilidad.

En ese sentido, no puede atribuirse un movimiento corporal a un agente si no ha sido fruto de su decisión voluntaria; de igual modo, no puede atribuirse un hecho lesivo a una persona si no ha sido realizado con la voluntad de producirlo (dolo) , o al menos con el conocimiento de que podía tener lugar (imprudencia); por último, solo si el agente tenía la capacidad de evitar su realización y de conocer su transcendencia resulta justo imponerle una pena (culpabilidad); de forma que la imposición de una pena requerirá siempre, además de la causación de un resultado lesivo para un bien jurídico, la imputación subjetiva de ese hecho a su autor.

Las dos modalidades de responsabilidad subjetiva con que pueden realizarse los delitos son: el dolo y la imprudencia.

Los aspectos subjetivos del ilícito penal pasan a dividirse en las dos categorías básicas del delito –tipicidad y culpabilidad- del modo siguiente:

a)      En la tipicidad: Dolo/ imprudencia (conocimiento real o potencial de los elementos objetivos del tipo)

b)     En la culpabilidad: conocimiento de la prohibición de la conducta.

El delito es la obra consciente y asumida por el autor (dolo); pero, en algunos casos, la producción del resultado contrario al ordenamiento jurídico se ha debido a una actuación negligente o descuidada, pero que no formaba parte del plan del autor (imprudencia).

Resulta indiscutible que cuando la sociedad se  encuentra ante la producción de resultados valorados de modo general como desagradables, no juzgad de igual manera a quien los ha provocad con plena consciencia y voluntad, que aquél que los ha causado como fruto de su inconsciencia. Y, es posible que de un sentimiento social como este parte el Código para establecer para los hechos cometidos de modo consciente e intencionado  (doloso) sanciones más graves que para los llevados a cabo de manera negligente (imprudente). El autor doloso merece más pena que el imprudente, porque es más responsable del hecho delictivo.

3.2. El Dolo

En una primera aproximación, el dolo puede definirse como el conocimiento y voluntad de realización de los elementos del hecho típico (pero esta definición, corresponde a lo que se ha llamado dolo neutro, que mayoritariamente viene siendo manejada por la teoría del delito en la actualidad).

Tradicionalmente el dolo ha venido recibiendo una clasificación tripartida, a saber:

a)      Dolo intencional (o directo de primer grado)

b)     Dolo directo  (de segundo grado o de consecuencias necesarias)

c)      Dolo eventual

Este orden suele ser asumido, en ocasiones como un orden jerárquico, basado en la gravedad de la conducta realizada; así, un homicidio, por ejemplo, realizado con dolo intencional, será más grave que un homicidio realizado con dolo eventual.

El dolo intencional. En este tipo de dolo, el autor persigue la realización del delito.

Dolo Directo. Es también llamado de consecuencias necesarias, y concurre cuando la acción realizada no va dirigida a la realización del hecho típico, pero tiene la práctica seguridad de que si la realiza se producirá el resultado. En esta modalidad, la intención ya no es el elemento determinante para la afirmación del dolo, pasando a serlo el conocimiento seguro de las consecuencias del actuar.

En este tipo de dolo se afirma que “el que mata y sabe que mata, entonces quiere matar” es decir, el que actúa a sabiendas de que producirá un resultado “quiere” ese resultado, porque en caso contrario no actuaría.

Dolo Eventual. Es la modalidad más relevante del dolo, porque determina el límite con la imprudencia. Este tipo de dolo se caracteriza porque al autor se le presenta la posibilidad –la eventualidad- de que el resultado se produzca y aún así actúa. Para algunos, lo relevante es que el agente cuanta con la producción del resultado y a pesar de ello actúa; para otros que el actor se ha decidido a favor de la posible lesión del bien jurídico.

(Estaremos ante un caso de dolo eventual cuando el agente, conociendo el concreto riesgo de su acción para el bien jurídico asuma el riesgo de lesión; y, estaremos, por el contrario, ante una imprudencia consciente, cuando el agente, aun conociendo el riesgo de su acción, confíe en que el resultado lesivo no llegue a producirse; es por ello, que algunos autores afirman que inherente a la imprudencia siempre existe un error: el agente yerra sobre su confianza en que la situación de peligro no desembocará en el resultado.

La Preterintencionalidad. Tiene lugar cuando el autor quiere producir dolosamente un determinado resultado lesivo, pero termina por producir un resultado más grave que el abarcado por su dolo. La figura más tradicional es la del homicidio preterintencional, caracterizado porque de la realización de unas lesiones dolosas se deriva la producción de un resultado de muerte (se encuentra tipificado en el artículo 309, parte final). En torno a este tipo de delito se afirma que castigar por homicidio doloso consumado sería incorrecto porque dicho resultado de muerte no fue abarcado por el dolo del sujeto; e igualmente sería incorrecto castigar solo por homicidio imprudente porque esa calificación no abarcaría el desvalor propio del dolo de lesiones.

(La intención debe entenderse como sinónimo del dolo).

3.3. La Imprudencia.

Los Códigos Penales no limitan la intervención del Derecho Penal a las conductas lesivas realizadas dolosamente, sino que sancionan también los resultados producidos por negligencia o desatención, esto es, por imprudencia.

El término “imprudencia” equivale al de culpa, que la doctrina había venido utilizando tradicionalmente.

En el ámbito de la realización imprudente del hecho, podemos encontrar casos en que, o bien el autor tiene un conocimiento de la posibilidad, pero la descarta por la expectativa de que no se dará el hecho típico (estaríamos entonces ante la llamada imprudencia consciente), o bien, no tiene conocimiento de tal posibilidad de producción del hecho típico, si bien debía haberlo tenido, y con ello evitado el resultado producido (imprudencia inconsciente).

La imprudencia se caracteriza entonces, por una falta de conocimiento acerca de las consecuencias lesivas de la conducta. En la imprudencia consciente, ese déficit de conocimiento es completo, dado que el agente ni siquiera se representa el peligro de su conducta para el bien jurídico, pero también en la imprudencia consciente se da tal déficit de conocimiento sobre el riesgo; el autor sabe que su comportamiento conlleva cierto peligro, pero confía en que no dará lugar al resultado. Expresado en otros términos, el elemento característico de la imprudencia es la creencia errónea en la no producción del resultado.

En los tipos imprudentes, el elemento nuclear de la infracción, lo es el deber de cuidado. La previsibilidad objetiva es el presupuesto básico de la existencia de un deber de cuidado, porque solo cabe exigir la evitación de una situación de peligro cuando resulta posible prever ese riesgo. Tal deber de previsión es que resulta infringido en la llamada imprudencia inconsciente. En esta modalidad de la imprudencia, como ya hemos afirmado, el autor no prevé la situación de riesgo, si bien cabe atribuirle vulneración de un deber de cuidado porque ese riesgo resultaba previsible para cualquier persona situada en su lugar, con lo que también él podría haberlo previsto (y con ello evitado el resultado) si hubiera prestado la atención debida.

Pero el derecho establece un determinado margen de riesgo permitido, permitiendo entonces la realización de actividades en sí mismas peligrosas siempre que se ejecuten cumpliendo determinadas medidas de precaución. En estos casos el contenido de la norma de cuidado se concreta entonces en el deber de actuar prudentemente en situaciones de peligro. Pero también se encuentran supuestos en los que el contenido de la norma de cuidado se concretará en un deber de preparación e información previa. Así, en muchos casos en los que resulta previsible la actuación de riesgo. Antes de actuar se precisa una labor de obtención de determinada información o determinado asesoramiento, que permitirán mantener la situación bajo estándares de riesgo permitidos por el derecho.

También se hace necesario resaltar que la actuación de la víctima es un importante factor a tener en cuenta a la hora de modular la gravedad de la infracción del deber de cuidado. La autopuesta en peligro de la víctima puede llegar a excluir la responsabilidad del que causalmente genera un resultado lesivo; pues bien, asimismo, la intensidad de la imprudencia puede variar según si la víctima, a su vez, ha actuado negligentemente.

3.4 El Error de tipo.

El error de tipo consiste en el conocimiento por parte del agente de alguno o algunos de los elementos descritos en el tipo. Así, si el dolo se define precisamente en virtud del conocimiento de los elementos del tipo, el error de tipo constituye su reverse, y excluye por tanto el dolo.

A la hora de caracterizar el erro de tipo, el primer paso es diferenciarlo del llamado error de prohibición. El error de tipo consiste en el desconocimiento de la situación objetiva descrita por el tipo penal; en cambio, el error de prohibición, consiste en el desconocimiento de que la realización de ese hecho está prohibida por el derecho penal. Establecer tal diferenciación es importante, porque según de qué se trate las consecuencias jurídicas serán distintas. Así, en el caso del error de tipo, como ya hemos afirmado, habremos de negar la concurrencia de dolo y, según si el error era evitable o no, podrá apreciarse una imprudencia o imputar el resultado a la falta de un deber de cuidado. En cambio, el llamado error de prohibición plantea problemas distintos y da lugar a diferentes consecuencias, situadas en el ámbito de la culpabilidad.

Como ya hemos apuntado, también serán diferentes las consecuencias, según estemos ante un error evitable (vencible) o inevitable (invencible), puesto que en el primer caso, podrá condenarse por imprudencia y en el segundo, la conducta será impune. Partiendo de ello, puede decirse que el error evitable es aquel en que habría podido evitarse el resultado si se hubiera aplicado el cuidado debido en la concreta situación. Y, el error inevitable, por su parte, será el que no hubiera logrado evitarse ni aun prestando toda la atención exigible. Pero para decidir si el error es objetivamente vencible se debe atender a las posibilidades del hombre medio ideal según la correspondiente posición jurídica, colocado en la situación del autor y con los conocimientos de éste.

El error de tipo invencible produce la impunidad, porque en este caso se entiende que la persona no solo no tuvo la intención de realizar el hecho, sino que, además, no infringió el deber de diligencia, puesto que le era imposible superar el error, aun actuando prudentemente.

El error sobre la dirección del curso causal. Como el error puede referirse a cualquier elemento del tipo, también se puede referir al objeto de ataque o al curso causal. Los supuestos de error in objeto (in persona) se caracteriza porque el autor confunde el objeto de ataque, dirigiendo su acción contra un objeto (o una persona) distinto del que pretendía. Pero por regla general, esta modalidad será irrelevante  para la calificación jurídica del hecho, porque el tipo legal no individualiza la protección de la persona o del objeto de ataque en función de su identidad o su individualidad. Por ello, para el dolo de homicidio, por ejemplo, basta con que el sujeto se represente que mata a otro, siendo indiferente para el derecho penal que ese otro sea Pedro o Juan. Pero el error será relevante allí donde el legislador haya considerado relevante la identidad de la víctima o la individualidad del objeto, por ejemplo, en el caso de un magnicidio, y aunque haya matado a otra persona el autor, sería igualmente condenado por un homicidio doloso consumado, porque el presidente no deja de ser otro, y ello ha sido abarcado por el conocimiento del autor, además de que concurre una tentativa inidónea de magnicidio.

El error en el curso causal se trata de error sobre la dirección que tome el curso causal por él creado, produciéndose el resultado pretendido, pero por un curso causal distinto al abarcado por el dolo. Ej. A arroja a B desde lo alto de un precipicio a un río caudaloso con la intención de que muera ahogado, pero B, se golpea en la caída con un saliente rocoso y muere antes de caer al agua.

También existe en el error lo que se ha denominado la aberratio ictus (error en el golpe), que constituye también una forma de desviación del curso causal, y esa desviación conlleva que el resultado se materialice en un objeto de ataque distingo. En este sentido, este grupo de supuestos guarda similitud con el error in persona (o in objeto), puesto que en ambos casos, el sujeto quiere o asume, por ejemplo matar a A, y termina por matar a B, la diferencia es precisamente que en el error in objeto no hay desviación del curso causal, ya que el agente mata al sujeto que se representaba, errando solo sobre su identidad. En cambio, en la aberratio ictus, el curso causal termina por dirigirse a un sujeto distinto del previsto.

Tema 4. La Omisión. Concepto y formas típicas de realización omisiva. La distinción entre la acción y la omisión. Los elementos típicos de la omisión. La Comisión por Omisión. Elementos del Tipo objetivo: La Causalidad hipotética.                                                           

4.1. La Omisión. Concepto y formas típicas de realización omisiva

Delitos de omisión son aquellos cuya regulación típica no describe la realización de una conducta activa (normalmente descrita con una referencia causal: causar la muerte, causar lesiones, etc.), sino una conducta omisiva, un no hacer algo determinado. Y de otra parte, la omisión constituye también una forma de realización de los tipos de resultado, junto a la modalidad activa de producción del delito en cuestión; así, por ejemplo, la madre que deja morir de hambre a su niño pequeño realiza un delito de homicidio (o infanticidio) igual que si lo hubiera matado activamente. Ambas formas de abordar la omisión en derecho penal se denominan “omisión pura” y “comisión por omisión”, respectivamente.

La noción de omisión no debe entenderse como el concepto antónimo del de “acción”, equiparando con ello omisión con “pasividad” o con “no hacer”. La acción es un concepto prejurídico, omnicomprensivo tanto de comportamientos activos como omisivos, y que constituye el primer eslabón de la teoría del delito y primer presupuesto para la sanción. En cambio, la omisión es un concepto normativo, porque presupone la existencia de una norma (no necesariamente jurídica).

“Lo característico de la omisión es que no se lleva a cabo la conducta exigida por una norma de mandato”.

En este sentido, por omisión no debe entenderse la mera pasividad, un mero no hacer; omitir significa no hacer algo determinado, prescrito por una norma. Así la conducta consistente en “estar de pie” no es una omisión; podrá serlo, pero solo cuando exista una norma que imponga hacer algo determinado. Así, si delante de la persona que está de pie hay otra que acaba de ser atropellad y se está desangrando, entonces el comportamiento del sujeto podremos calificarlo como omisión, puesto que hay una norma (jurídica o ética) que establece un deber de socorrer a los demás cuando se hallen en peligro.

Como se ha dicho, la omisión en derecho penal, presenta dos formas de aparición.

a)      Los delitos de omisión pura. Se trata de delitos en los que lo que realiza el tipo no es la omisión de la evitación de un determinado resultado, sino la mera omisión de una acción que el ordenamiento jurídico ordena que se realice en aras, ciertamente, de la protección de un bien jurídico. También son denominados delitos de inactividad.

b)     Los delitos de comisión por omisión. como se había referido, se trata de formas de realización de los tipos de resultado de la parte especial, en base a la inactividad del sujeto.

4.2. La distinción entre la acción y la omisión.

Un mismo delito puede ser realizado tanto por una acción, como por una omisión.

El comportamiento será obviamente omisivo si en la conducta del sujeto no aparece ningún movimiento corporal causante del resultado típico..

Cuando en la acción se aprecian tanto elementos activos como omisivos, si la acción ha precedido a la omisión, esta prevalecerá sobre aquella cuando el comportamiento activo no haya sido típico, porque al tiempo de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni imprudencia. Si, por el contrario, la acción que precede a la omisión se ejecuto ya con dolo o imprudencia, entonces prevalecerá el comportamiento (activo y pasivo) más grave, siendo desplazado el de menor entidad, concurriendo ambos cuando sean igualmente graves.

4.3. Los elementos típicos de la omisión.

Los delitos de omisión pura y de comisión por omisión, poseen determinados elementos comunes que habrán de estar presentes para poder afirmas la tipicidad de la omisión, ya como delito concreto, ya como modalidad de realización de un delito de resultado.

Se plantea como primer elemento de partida la existencia de una situación típica,  en la que deben darse los elementos descritos en el correspondiente tipo penal y a partir de la cual surge el deber de actuar. Un segundo elemento será la ausencia de la acción debida, pudiendo consistir en el comportamiento del sujeto, que puede ir desde no hacer nada, hasta realizar otra conducta distinta a la prescrita por el mandato. Un tercer elemento básico es la capacidad actual del sujeto de realizar la conducta omitida, tanto en un sentido puramente fáctico (casos de fuerza irresistible, etc. en los que estaríamos ante una ausencia de acción), como en un sentido normativo, debiendo serle  exigible la conducta: así no sería exigible la acción que conllevará un riesgo para la propia vida del sujeto

4.4. La Comisión por Omisión

Como se había dicho, la comisión por omisión constituye una forma de realización de los tipos de resultado recogidos en la parte especial del Código Penal. Así delitos como el homicidio, las lesiones, el aborto, las detenciones ilegales y en general todos aquellos delitos cuya regulación no prevea formas específicas de actuación, sino meramente la producción de un resultado lesivo, podrán ser realizados tanto por acción como por omisión.

La característica esencial de la realización omisiva, que lo diferencia de la acción es, que la omisión no causa el resultado en un sentido físico-naturalista, por lo que el vínculo entre la omisión y el resultado ha de ser de carácter exclusivamente normativo. Ello dificulta establecer tal relación de imputación, por cuanto la causalidad establece el primer nexo entre el sujeto y el resultado lesivo, que permite, siquiera con carácter prima facie, individualizar el autor o autores del delito.

Lo determinante, para poder equiparar la omisión de la acción en los delitos de resultado es que el omitente tenga a su cargo el control de una situación de peligro por haber asumido su vigilancia, y que permita con su omisión que ese riesgo desemboque en el resultado.

Mir Puig considera que el injusto de la comisión por omisión parte de las dos ideas siguientes: a) la creación o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor; b) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situación de dependencia personal del bien jurídico respecto de su causante.

Lo que caracteriza la autoría en los delitos comisivos es que el resultado lesivo puede atribuirse al autor como una obra suya. Y ello es así porque el resultado es consecuencia de la creación de un riesgo emanado de la acción del autor, riesgo cuya existencia depende totalmente de la libre actuación del agente. Por ello, para hallar una situación idéntica en la comisión por omisión tendremos que afirmar que el autor tiene asimismo un total dominio del foco del peligro que amenaza con producir el resultado.

4.5. Elementos del Tipo objetivo: La Causalidad hipotética

Junto a los requisitos necesarios para fundar los presupuestos de responsabilidad de la comisión por omisión, la imputación de un resultado delictivo a una omisión presupone asimismo la concurrencia de los requisitos generales de la imputación objetiva y subjetiva que también son aplicables al delito comisivo, a saber: La causalidad y la relación de riesgo en el tipo objetivo, y el dolo o la imprudencia en el tipo subjetivo.

Como ya hemos afirmado, en sentido naturalista, la omisión no causa nada, puesto que no conlleva la aplicación de energía en el mundo exterior. En consecuencia, en los delitos de comisión por omisión, el requisito de la relación de causalidad que preside la imputación del delito activo, no será de aplicación. En lugar de eloo, para que pueda imputarse el resultado será preciso poder concluir que el sujeto habría podido evitar el resultado, si hubiera realizado la acción a la que estaba obligado. Es lo que la doctrina denomina causalidad hipotética.

De acuerdo a esta concepción, para que un sujeto pueda responder de un delito en comisión por omisión, es preciso que la conducta a él exigida hubiera evitado con toda seguridad, o al menso, con una probabilidad rayana en la certeza, la producción del resultado. Ello permitiría establecer una relación condicional entre omisión y resultado semejante a la requerida en la comisión activa.

Tema 5. La Tentativa del delito y el Desistimiento. La finalidad del castigo de la tentativa y el principio de lesividad. La regulación de la tentativa en el Código Penal Dominicano. El comienzo de ejecución: la delimitación de la tentativa frente a los actos preparatorios. Teorías sobre el comienzo de la ejecución. El desistimiento: concepto y regulación legal. La voluntariedad.    

5.1. La Finalidad del castigo de la tentativa y el principio de lesividad

La tentativa del delito se caracteriza por la realización de actos dirigidos a la producción de un resultado prohibido por la norma de conducta sin que llegue a producirse la consumación del delito.

El castigo de la tentativa del delito se fundamente en la finalidad preventiva del Jus Puniendi; así, en aras de una más efectiva protección de los bienes jurídicos, se castigan ya fases anteriores a la consumación para intentar evitar, mediante la función de motivación de las normas de conducta, no solo la lesión, sino ya la realización de conductas que puedan llegar a lesionar los intereses protegidos por el derecho penal.

El principio de lesividad, así como el clásico principio Cogitationes poena nemo patitur, vienen a operar como límites restrictivos de la punición. Desde el primero, solo aquellas conductas que conlleven un cierto riesgo para la indemnidad de los bienes jurídicos habrán de ser sancionadas bajo pena. El segundo establece el presupuesto de que “los pensamientos no delinquen “, es decir,  que el Estado debe respetar el fuero interno de la persona, sin que resulte legítimo el castigo de la mera exteriorización de las ideas o de las intenciones criminales.

El respeto a tales principios conlleva que la regla general habrá de ser de la impunidad de los actos preparatorios del delito, pues los mismos, en principio, carecen del peligro necesario para ser merecedores de sanción penal y forman parte del ámbito privado de actuación del sujeto. En el desenvolvimiento del iter criminis, los actos preparatorios se encuentran en una fase intermedia entre lo que puede llamarse la “fase interna” del delito (momento de ideación y deliberación por parte del autor), que indudablemente pertenece al ámbito de las cogitationes, al fuero interno del sujeto.

¿Por qué castiga la ley conductas que no llegan a la lesión del bien jurídico protegido? Si, por ejemplo, la ley quiere evitar que se mate ¿por qué castigar el disparo que no alcanza a la víctima y no le da muerte? Tres grupos de teorías tratan de responder a esta pregunta por caminos distintos:

a)      Las teorías objetivas, que sostienen que la razón del castigo, es la puesta en peligro del bien jurídico protegido.

b)     Las teorías subjetivas, que ven el fundamento de la pena de las fases anteriores a la consumación en la voluntad contraria a derecho manifestada.

c)      Las teorías mixtas, que sostienen que el merecimiento de pena lo decidiría la conmoción en el sentimiento de seguridad de la colectividad.

Existe, por lo general, consenso en que un requisito mínimo inapelable para considerar merecedora de pena una conducta, debe ser un cierto grado de relevancia lesiva externa, es decir, que la conducta conlleve un mínimo de lesividad social, trascendiendo así la mera relación subjetiva de contrariedad a la norma.

5.2. La regulación de la tentativa en el Código Penal Dominicano.

La tentativa del delito aparece regulada en los artículos 2 y 3 del Código Penal Dominicano, los cuales disponen:

Art.2: Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen, cuando se manifieste como un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces.

Art. 3: Las tentativas de delito no se reputan delitos, sino en los casos en que una disposición especial así lo determine

5.3. El comienzo de ejecución: la delimitación de la tentativa frente a los actos preparatorios.

El código Penal Dominicano acoge la fórmula del comienzo de la ejecución. Y parte del presupuesto de que sólo los hechos exteriores ya subsumibles en la descripción típica del delito respectivo, y no la fase preparatoria de ideación y deliberación del delito, pero tampoco la fase externa de preparación previa a la conducta típica, puede considerarse como un comportamiento relevante para el derecho penal.

Así por ejemplo, la tentativa de homicidio consistirá en comenzar la ejecución de actos que ya pueden subsumirse bajo la conducta descrita como “matar a otro”. De ese modo, actos como comprar el arma, acechar a la víctima o apostarse en el lugar desde el que horas después se disparará no constituyen un comienzo de ejecución del homicidio, pues no pueden definirse como “comenzar a matar”.

La ideología liberal exige la limitación de la punición a los actos ejecutivos, por ser más próximos a la consumación del delito, excluyéndose la punición de aquellos actos que, por su lejanía, pudiesen dar lugar a la posible arbitrariedad judicial y la consiguiente inseguridad jurídica. La distinción entre actos preparatorios y ejecutivos, considera conformadores de la tentativa solo a los segundo, mientras los primeros permanecen impunes.

“En tanto los pensamientos no sea han exteriorizado en acciones, son completamente irrelevantes para el derecho penal”.

5.4. Teorías sobre el comienzo de la ejecución

Teorías Subjetivas: (esta teoría no es sostenida en la actualidad) considera que la tentativa punible  depende enteramente de la representación del autor, es decir, cuando el mismo sujeto asumiera que ya está realizando actos dirigidos al resultado perseguido y esenciales a su plan. O cuando de los actos realizados pueda ya inferirse la dirección delictiva de la conducta. Pero se criticó fuertemente, porque para que tenga relevancia esta teoría sería fundamental contar con el plan o la representación del autor, puesto que un mismo acto puede ser o no un inicio inmediato del delito.

Teoría objetivo – formal. Según esta teoría, sólo serán actos de tentativa aquellos que realicen la acción descrita por el tipo legal correspondiente, esto es “cuando la conducta del autor pueda conjugarse conforme al verbo típico”. Así todos aquellos actos que queden fuera del sentido del verbo típico serán considerados actos preparatorios. Pero, aunque esta teoría respeta al máximo el principio de legalidad, no aporta criterios para determinar el comienzo de ejecución.

Teorías materiales: teoría del peligro y teoría de la impresión. Según estas teorías estaremos ante el comienzo de la tentativa, en el momento en que la acción incida directamente en la esfera de la víctima.

Teoría de la inmediatez o de los actos intermedios.  Según esta teoría estaremos ante el comienzo de la ejecución del delito, no solo cuando el autor realice actos típicos, sino también con la realización de actos previos que se hallen en una relación de inmediatez con aquellos. Así, no podremos afirmar el comienzo de la tentativa de violación, cuando el autor entra en la vivienda de la víctima, porque entre la acción de entrar en la casa y la acción típica, todavía faltan actos esenciales.

Tentativa inidónea.

Por tentativa inidónea deben entenderse aquellos supuestos en los cuales, ya sea por la inidoneidad de los medios empleados, por la del objeto o bien por la del sujeto, la conducta era desde un principio inadecuada para llegar a la consumación del delito que se pretendía realizar. Ejem. En el caso de que un sujeto dispara a otro creyendo que dormía cuando en realidad ya estaba muerto, o intenta matarlo suministrándole una dosis de bicarbonato, creyendo que se trataba de un potente veneno.

De la tentativa inidónea es preciso distinguir la figura del delito putativo. Esta concurrirá cuando el sujeto realiza una conducta en la creencia errónea de que esta prohibida por el derecho penal. Pero la diferencia entre ambas consiste en que la tentativa inidónea puede ser punible (en nuestro caso no lo es) y el delito putativo es siempre impune, en virtud del principio de legalidad.    

5.5. El desistimiento: concepto y regulación legal.

El desistimiento aparece regulado en el Código Penal Dominicano bajo la misma definición de la tentativa: si la tentativa se dará cuando el culpable no logre su propósito por causas independientes de su voluntad; el desistimiento puede definirse como la evitación voluntaria del resultado por parte del autor de una tentativa. Y su consecuencia jurídica es la de eximir de pena la tentativa ya realizada. Pero el artículo 2 del CPD pare restringir la concurrencia del desistimiento únicamente a los supuestos de tentativa acabada; esto es, los casos en los que el agente ya ha realizado todo lo necesario para consumar el delito. No obstante, la figura del desistimiento es también aplicable a la tentativa inacabada, cuando el sujeto solamente ha iniciado la ejecución del delito, pero aun debe realizar otros actos dirigidos a la producción del resultado.

Los planteamientos básicos respecto a la fundamentación del desistimiento responden a la siguiente dicotomía: el primero está basado en la idea de la falta de merecimiento de la pena, y el segundo en la idea de la falta de necesidad de la pena.

Desde la línea doctrinal de la falta de merecimiento de la pena se acoge la idea de partida de que quien después de haber dado comienzo a la tentativa desiste de continuar con el delito, evitando la producción del resultado no merece la aplicación de la pena, por haber retornado a la senda del derecho. En ese concepción se acoge la llamada teoría del premio.

En cuanto al presupuesto de falta de necesidad de pena, se encuentra la llamada “teoría del puente de plata” que parte del refrán clásico “a enemigo que huye, puente de plata”. Y plantea que con el desistimiento, se le debe ofrecer al delincuente un estimulo, consistente en la impunidad.

Pero, desde un punto de vista más moderno, se justifica la exención de pena en que la sanción deviene en innecesaria cuando es el mismo aturo el que con su acción de desistimiento devuelve a la colectividad la confianza en la vigencia de la norma, al desistir de su plan delictivo y reconducir su conducta al cumplimiento de las normas penales.

Dos son los requisitos  que, de acuerdo con la regulación legal del desistimiento deben exigirse para poder aplicar la exención de pena. En primer lugar, la eficacia del mismo en orden de la evitación del resultado, dado que condición para la exención de pena es que el resultado no haya llegado a producirse, y en segundo lugar, la voluntariedad del desistimiento.  

En cuanto al primer requisito, se dice que es preciso que el desistimiento haya llegado a evitar el resultado, porque en los supuestos de desistimiento malogrado, en los que el agente intenta infructuosamente evitar la producción del resultado, una vez realizada la acción de tentativa, no le será aplicable la exención de pena prevista para el desistimiento; aunque se podrían considerar circunstancias atenuantes.

5.6. La voluntariedad.

La voluntad puede entenderse como la potencia del hombre, que le mueve a hacer o no hacer una cosa, o como la intención determinada, deseo de hacer una cosa o de que otros la hagan.

La voluntariedad se excluye en los supuestos de coacción psicológica externa, en los que la opción por continuar con el delito se ve acompañada de una amenaza o un mal. Y cuando alguna circunstancia aparecida antes de la consumación y que no la impide materialmente, ejerce tal influencia psicológica en el sujeto, que no le permite otra decisión que la de desistir.

Tema 6. Formas de Intervención en el Hecho Típico. La autoría y la participación. Concepto de autor y formas de autoría. Teorías generales sobre la diferenciación entre formas de intervención. El concepto unitario de autor. Teorías extensivas de la autoría. La regulación de la autoría y la participación en el código penal dominicano. Ubicación típica de las formas de autoría y participación. Supuestos de coacción. La inducción. La complicidad.   

6.1. Formas de Intervención en el Hecho Típico. La autoría y la Participación.

En la realización de un hecho punible pueden intervenir varias personas, y tales intervenciones pueden revestir diferente importancia de cara a la consecución del delito.

La diferencia estructural básica entre el autor y el partícipe podría establecerse en el hecho de que el autor es aquel a quien se le puede imputar el hecho como propio, mientras que el partícipe interviene colaborando en un hecho ajeno (es autor quien realiza el hecho).

Bajo el esquema de autoría/ participación, existe una persona que ocupa el papel central en la realización del hecho (autor) y otras contribuyen al fin delictivo con actos de apoyo o ayuda, subordinados a la acción principal (actos de participación)

6.3. Teorías generales sobre la diferenciación entre formas de intervención.

6.3.1. El concepto unitario de autor

El concepto unitario de autor considera autor a todos los intervinientes que aporten una contribución causal a la realización de la conducta descrita en el tipo legal, con independencia de la importancia que corresponda a su contribución en el marco de la totalidad del suceso. Para esta concepción, el diferente rol de los intervinientes y la importancia que su contribución haya tenido para el éxito del proyecto delictivo, sólo es tenido en cuenta a la hora de concretar la cuantía de la pena.

La causalidad viene a constituir el único criterio de imputación al hecho, careciendo de toda relevancia, en suma, la diferencia entre autoría y participación, puesto que todos son por igual autores.

Pero la inmensa mayoría de los sistemas jurídico-penales acoge la distinción entre autoría y participación, es decir acogen una teoría diferenciadora. Dentro de estas podemos trazar una primera distinción entre las teorías extensivas y las teorías restrictivas.

6.3.2. Teorías extensivas de la autoría.

El concepto extensivo de autor parte, al igual que la teoría unitaria de la causalidad, y, en concreto, de la teoría causal de la equivalencia de las condiciones, según la cual toda ayuda que haya contribuido causalmente al resultado es causa del mismo.

Teoría Subjetiva.

De este presupuesto de partida surge la teoría subjetiva de la diferenciación entre autoría y participación. A partir de esta teoría, la diferencia entre autor y partícipe vendrá dada por el ánimo con que se intervenga en el hecho. Así, será autor quien habiendo contribuido causalmente a la realización del hecho típico, haya actuado en función de un interés personal en la consecución del resultado lesivo, esto es, actúe con un animus auctoris. En cambio, será partícipe quien actúe con un menor animus socii.

Esta concepción nunca gozó de demasiados seguidores, y está completamente abandonada en la actualidad.

Teorías Restrictivas:

Desde esta concepción restrictiva, no todo aquel que contribuya a causar el resultado ha de ser, solo por ello, autor del mismo, porque la causación del resultado no es equivalente a la realización del tipo (causación no es igual a la realización del delito. Para esta es preciso algo más que la causación). Desde esta concepción entonces, se parte de la necesidad de la distinción entre autoría y participación, pero asimismo, se rechaza el elemento subjetivo como criterio de delimitación, acogiéndose la premisa de que es posible encontrar criterios objetivos que delimiten la importancia de la contribución al hecho punible.

Las concepciones restrictivas, todas parten de la misma premisa: autor es quien realiza el tipo; partícipe quien contribuye a dicha realización con actos situados en la órbita del tipo

a)      La teoría objetivo formal. Esta teoría considera  que solo quien realiza todos o algunos de los actos ejecutivos expresamente previstos en el tipo podrá ser considerado autor. Pero si bien esta teoría se apega al principio de legalidad. Fue criticada, porque no es capaz de explicar la autoría mediata (autor mediato es aquel que realiza el delito sirviéndose de otro que actúa como un mero instrumento, al carecer del conocimiento sobre la trascendencia de su acción o de la capacidad de evitarla) y por el hecho de que tampoco llega a soluciones razonables en torno a la coautoría, porque llevaría a negar carácter de autor a quienes realizan actos en división de trabajo que resultan esenciales para la consecución del delito.

b)     La Teoría del dominio del hecho. Esta teoría acoge un criterio material para delimitar la autoría de la participación, según el cual, autor del hecho será quien ostente el dominio final sobre el acontecer de la acción típica hacia el resultado lesivo. Esta fórmula genérica se ha concretado afirmando que ostenta el dominio del hecho quien tiene en sus manos el curso causal del suceder típico, de modo que la producción del resultado depende de su decisión.

A partir de esta teoría se distinguen distintas formas de autoría.

·        Autoría Directa individual. Siempre será autor quien realiza de propia mano los elementos del tipo. Una sola persona realiza por sí mismo todos los elementos del tipo, razón por la que tiene un pleno dominio del hecho.

·        Autoría mediata. El dominio del hecho se concreta en el dominio sobre la decisión. El autor mediato no realiza de propia mano los elementos típicos (no ejecuta la acción); sin embargo, tiene el dominio pleno sobre la decisión, pues quien fácticamente ejecuta la acción se halla en un estado de error o coacción provocado por aquél. Se imputa el hecho al hombre de atrás porque es él quien, al haber instrumentalizado a aquél, tiene el control sobre el riesgo del suceso para el bien jurídico protegido, y tal dominio es lo que permite calificar como autor al hombre de atrás, a pesar de que no ha ejecutado de propia mano los actos descritos por el tipo penal, se fundamenta en que el agente tiene un control sobre la decisión de actuar del otro, control fundado en la instrumentalización que el hombre de atrás hace de aquel, que puede darse bajo las siguientes circunstancias:

-          Por un déficit de conocimiento, el que actúa se halla sumido en un error sobre el riesgo de su acción para la producción del resultado típico, o bien sobre un error acerca de la prohibición del hecho.

-          Por un déficit de libertad. El que actúa lo hace sin libertad para elegir la realización de los actos ejecutivos debido a la situación de coacción, de necesidad o de inimputabilidad que ha generado – o de la que se ha aprovechado- el hombre de atrás.

-          Por un déficit de cualificación típica del instrumento. Son los casos llamados de “instrumento doloso no cualificado”, en los que el instrumento carece de los requisitos típicos para poder considerar típica la conducta realizada, poseyéndolos el hombre de atrás.

Lo fundamental es que pueda afirmarse una relación de subordinación entre el autor mediato y el instrumento, para que pueda afirmarse el dominio del hecho por parte del hombre de atrás.

·        Coautoría. Será coautor quien ostente el dominio funcional del hecho. Ese dominio funcional pasa por la aportación de una parte esencial del hecho, de la cual dependa la consecución del proyecto delictivo global. Coautoría consiste entonces en la realización en común del delito por varias personas, pero ocupando todas un papel equiparable en importancia, es decir, ejerciendo todas ellas el papel de autores.

La coautoría se basa, así en un principio de división de trabajo, en un reparto de funciones, cada una de las cuales resulta esencial para la consecución del fin delictivo. Se dará un dominio compartido del hecho, dado que cada uno de los coautores realiza una contribución esencial al plan delictivo, sin la cual no habría podido llevarse a cabo.

Coautores son los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo el hecho típico, aportando una contribución esencial para la consecución del delito. O como nos dice Mir Puig, son autores los que cometen el delito entre todos. Como ninguno de ellos  por sí solo realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ningún partícipe del hecho de otro. Y rige en este caso el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones, según el cual, todo lo que haga cada uno de los coautores, es imputable a todos los demás, pero para que esta imputación recíproca se dé, es preciso el mutuo acuerdo, que convierte en partes de un plan global unitario las distintas contribuciones.  Por lo que se dice que son requisitos de la coautoría el mutuo acuerdo y la contribución esencial (sin la cual el hecho punible no habría podido ser realizado). Así se dice que para poder imputar un determinado resultado al dolo del agente es preciso que este hubiera asumido su producción, para poder imputar a un coautor lo realizado por todos los demás es también preciso que este tuviera conocimiento y hubiera asumido que el resto de los coautores van a llevar a cabo sus respectivos actos encaminados a la producción del delito (debe existir un plan conjunto, previamente acordado, pero nada obsta con que este plan sea tácito y actual, surgiendo durante la misma realización del hecho). El mutuo acuerdo delimita además el ámbito de la imputación recíproca, ya que el exceso de un coautor respecto del plan conjunto no puede serle imputado a los demás, sino que será únicamente atribuido a quien realiza la acción que va más allá de lo asumido conjuntamente por los coautores.

6.4. La regulación de la Autoría y la Participación en el Código Penal Dominicano. Ubicación típica de las formas de autoría y participación.

Según el concepto restrictivo de autor, son autores  quienes realizan el tipo legal, esto es, aquellos a quienes puede imputárselo como propio; en cambio, los partícipes realizan otras acciones que contribuyen a la realización del delito.

En el código penal dominicano aparece una regulación específica de la complicidad, a modo de clausula general de incriminación, prevista en los artículos 59, 60, 61 y 62. En cambio no se introduce regulación alguna de las formas de autoría, lo que plantea problemas desde el principio de legalidad. De este modo, la diferenciación básica a realizar en el derecho penal dominicano, será la existente entre autor y cómplice, pues es dicha diferencia la que va a establecer una diferente consecuencia jurídica. Asimismo es necesario poner de manifiesto que en dicha regulación no se incluyen distintas formas de participación, sino que se agrupan todas bajo la denominación general de “complicidad”, incluyendo tanto la complicidad, en sentido estricto, como lo que en la teoría del delito se denomina “inducción”, comprendida como otra forma de participación.

Pero si bien, el legislador solo utiliza el término cómplices para englobar todas las formas de participación, ello no obsta para que podamos establecer una clasificación entre conductas de inducción y conductas de complicidad en sentido estricto.

-          Modalidades de inducción. Como modalidades de inducción encontramos el primer grupo de conductas, incluidos en el artículo 60 del CPD: “Aquellos que por dádivas, promesas, amenazas, abuso de poder o de autoridad, maquinaciones o tramas culpables, provocaren es acción o dieren instrucción para cometerla”.

-          Modalidades de complicidad. Encontramos las siguientes: 1. “Aquellos que, a sabiendas, proporcionaren armas o instrumentos, o facilitaren los medios que hubieren servido para ejecutar la acción”; 2. “aquellos que, a sabiendas, hubieren ayudado o asistido al autor o autores de la acción, en aquellos hechos que prepararon o facilitaron su realización, o en aquellos que la consumaron”

6.6. Supuestos de coacción.

Los casos de coacción presentan más dudas, en relación con la cuestión de si cabe la autoría mediata. Ello se debe a que, de una parte, el instrumento que actúa coaccionado actúa con dolo y realiza un hecho típico, y en muchas ocasiones, antijurídico; de otra, a que en estos casos, el sujeto sí tiene capacidad, aunque limitada, para decidir acerca de la lesión del bien jurídico, a diferencia de aquellos en los que existe un error, en los que la falta de conocimiento sobre la trascendencia de su acción impide al sujeto tomar una decisión al respecto.

La coacción bajo la forma de amenazas, aparece expresamente recogida en el artículo 60 del Código Penal Dominicano, como una forma de complicidad “Se castigarán como cómplices a aquellos que por dádivas, promesas, amenazas, abuso de poder o de autoridad, provocaren esa acción o dieren instrucción para cometerla”. Y por regla habrá de considerarlo como inducción.

Pero, siempre ante una autoría mediata en los casos en los que con la amenaza del hombre de atrás sitúe al instrumento ante una situación de estado de necesidad, porque el delito que haya de realizar bajo coacción sea menos grave que el mal con que se amenaza, la conducta del instrumento nos sería antijurídica, al estar amparada bajo un estado de necesidad, por lo que, bajo el criterio de accesoriedad limitada, la conducta del hombre de atrás o se califica como autoría o quedará impune, pues no cabe participar en un hecho que no es contrario a derecho.

En los casos en los que la conducta del agente sí sea antijurídica, se acoge el criterio de responsabilidad, según el cual la utilización de la coacción sólo dará lugar a una autoría mediata cuando ésta, por las circunstancias en que se realiza y la gravedad de la amenaza, llegue a anular la capacidad de decisión del sujeto acerca de la lesión del bien jurídico, pues sólo entonces podrá decirse que el hombre de atrás ejerce un pleno dominio sobre la decisión de producir el resultado. En caso contrario nos hallaríamos  ante una inducción.

6.7. La inducción.

“La inducción como la complicidad constituyen modos de participación”

Si los autores se caracterizan por ocupar un papel central en el hecho punible, atribuyéndosele el mismo como una obra propia, los partícipes, por el contrario, ocupan un papel secundario, en la medida en que su contribución posee una menor relevancia para la producción del resultado lesivo. Si el hechos e va a imputar a los autores, la participación, en consecuencia, consiste en la contribución a un hecho ajeno. Ello implica que la participación solo puede concurrir cuando existe un hecho principal atribuido a un autor (principio de accesoriedad).

Según Mir Puig, el partícipe contribuye a causar el hecho del autor, sea interponiendo una condición propiamente causal del mismo, sea favoreciendo eficazmente su realización (lo que basta para la complicidad), si además puede imputársele personalmente esa contribución.

En términos de Roxin, la inducción puede definirse como la causación objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico, de la resolución y realización por parte de otra persona de un delito de autoría doloso.

En principio, cualquier medio puede ser idóneo para generar esa resolución de voluntad en el autor del hecho, pudiendo ser realizada a través de dádivas, promesas o incluso amenazas, siempre que estas últimas no den lugar a una pérdida de la libertad de decisión que convierta al agente en un mero instrumento determinado por el inductor, porque entonces nos hallaríamos ya en el ámbito de la autoría mediata.

Desde un punto de vista objetivo, los requisitos de la inducción pueden perfilarse desde la teoría de la imputación objetiva, considerando como “resultado” propio de la inducción la generación de la resolución del inducido. Así el primer requisito objetivo sería el de la causalidad: el influjo psíquico del inductor debe ser causal para la resolución del delito por parte del inducido, en el sentido de la teoría sine qua non. Esta relación causal no se dará en los casos en que la persona a la que se intenta inducir ya estaba resuelta a cometer el delito. En este sentido se puede afirmar que la inducción debe generar la resolución delictiva  respecto de un delito concreto y a un autor concreto.

Desde el plano subjetivo, la inducción debe ser dolosa. No cabe en consecuencia la inducción imprudente. El inductor solo responderá por el delito realizado, siempre que, lógicamente, esté abarcado por el dolo.

6.8. La complicidad.

La complicidad puede definirse como la realización de actos de ayuda o favorecimiento al delito realizado por otro, pudiendo consistir ya en la aportación de un bien (armas, por ejemplo), ya en conductas de apoyo (actos de vigilancia, por ejemplo), ya en refuerzos de carácter psíquico.

Por lo que respecta a su aspecto objetivo, la complicidad debe consistir en una aportación efectiva al hecho principal, que haya constituido en una contribución al mismo.

En lo tocante a su aspecto subjetivo, al igual que la inducción, la complicidad debe, en principio, ser dolosa, bastando con un dolo eventual. Debe existir un doble dolo: tanto referido a prestar la ayuda, como al referido a la realización del hecho principal.

En principio la acción del cómplice puede tener lugar tanto en la fase de preparación del hecho como en la fase de ejecución. Se distingue de la coautoría porque esta tiene su ámbito de intervención limitado  a la fase de ejecución, puesto que solo quien actúa cuando el hecho está ya en la fase de realización tiene un dominio de configuración del hecho típico. Ello permite concluir que, como regla general, las aportaciones de medios o de hacer que se realicen en la fase de preparación serán de complicidad, por lo que los verdaderos problemas de delimitación con la conducta se darán con respecto a conductas realizadas en fase de ejecución.

La complicidad puede prestarse incluso más allá de la consumación, durante la fase de terminación del hecho.

De todo lo anterior, cabe resaltar que la complicidad se caracteriza por prestar una aportación secundaria, menor, no determinante del éxito del plan delictivo y la escasa relevancia de esa contribución es lo que permite negar que el cómplice tenga un dominio sobre el hecho, como sí tiene el coautor.

En suma, podemos concluir afirmando dos líneas básicas para la diferenciación:

-          Si la acción se realiza en la fase preparatoria será, por lo general, una aportación de complicidad, salvo que, excepcionalmente, por su importancia para la configuración del hecho pueda ser elevada a coautoría.

-          Si la acción se realiza en fase de ejecución, estaremos ante una coautoría, cuando la contribución sea determinante para la realización del hecho, de lo contrario se tratará de una complicidad.

Tema 7. La Antijuridicidad. Causas de justificación. Reflexiones sobre las posibles consecuencias extrapenales de las causas de justificación. Relaciones entre tipo y antijuridicidad. Los fundamentos de la justificación: los principios justificantes. La legítima defensa. El estado de necesidad justificante por colisión de males o bienes.         

7.1. La Antijuridicidad.

Para poder calificar un acontecimiento como delito, y con ello, para poder asignarle una pena, es necesario, aunque no suficiente, que se trate de una acción típica. Cuando decimos que una acción es típica, estamos diciendo que está descrita como prohibida en una norma penal, con lo que estamos diciendo a su vez, en un Estado democrático en el que rige el principio de legalidad, que el legislador la considera socialmente lesiva: que se trata de un comportamiento humano al que cabe asignar un empeoramiento de la vida social, la lesión de un bien jurídico.

Si la antijuridicidad es contrariedad a derecho, si en términos menos formales, la antijuridicidad es daño a los intereses protegidos por el derecho, podrá pensarse que toda conducta, por el hecho de ser típica, es también antijurídica. Podemos pensar que al decir que una determinada acción es una conducta típica de homicidio, porque un sujeto ha matado a otro, estamos diciendo también que es una conducta antijurídica; una conducta que se opone formalmente a lo prescrito por el Derecho y que daña materialmente los valores protegidos por el Derecho.

Sin embargo, esto no siempre es así. Puede suceder que una conducta que dañe un bien jurídico y que esté como tal descrita en un tipo penal como generalmente prohibida, esté sin embargo, permitida por otra norma en ciertas circunstancias excepcionales- por ejemplo en una situación de legítima defensa- se trataría así de una conducta típica, pero no antijurídica.

Lo que parece inicialmente injusto, indeseable, resulta finalmente justificado; la conducta que parecía contraria a Derecho en cuanto es infractora de una norma de prohibición resulta finalmente jurídica (conforme a derecho) porque está descrita como permitida en una norma de permiso que en realidad lo que hace es recortar el ámbito de la norma de prohibición. De ahí que el juicio de juridicidad (constatada la tipicidad) consiste en indagar si concurre alguna norma permisiva, alguna casusa de justificación.

Por todo lo anterior, podríamos afirmar que estaríamos frente a un hecho antijurídico cuando se trate de un hecho típico y no justificado por el ejercicio de un derecho o de un deber. Así lo afirma Molina Fernández cuando establece que “Solo actúa antijurídicamente, el que comete plenamente  un delito mediante una acción típica y no justificada, cometida culpablemente. La antijuridicidad también sirve para expresar no solo la lesividad jurídica, sino también la negatividad social de cierto comportamiento.

7.2. Causas de justificación.

Desde un punto de vista material, la causa de justificación de una situación especial en la que el ordenamiento jurídico permite la lesión de un bien jurídico: permite la realización de una conducta típica, en principio lesiva, en principio prohibida. Junto con la norma prohibitiva que conforma el tipo, concurre una norma permisiva que recorta el ámbito de la anterior, permitiendo en ocasiones lo que aquella prohibía en general.

Se prevén tres causas de justificación, inclusive en nuestra normativa, a saber:

-          La legítima defensa de los delitos de homicidios, golpes y heridas (Arts. 327 y 328 Cp).

-          El estado de necesidad. Motivo grave es causa de exoneración de responsabilidad penal  en las dos primeras modalidades de abandono de familia (art. 357); la necesidad justificada evita la sanción de quienes mataren bestias o ganados ajenos (art. 453) o animales domésticos (art. 454); la necesidad justifica la contravención consistente en estorbar una vía pública, depositando o dejando en ella materiales o cualesquiera otras cosas que impidan la libertad de tránsito, o disminuyan su seguridad (Art. 471.5).

-          El Ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento de un deber jurídico. Se refiere a las expresiones “en los casos y con las formalidades que la ley prescribe” ejemplo: allanamientos de domicilio por parte de la autoridad o sus agentes; detención y encierro ilegal.

Pero debemos tomar en cuenta que el artículo 65 del mismo Código Penal Dominicano establece que “Los crímenes y delitos que se cometan no pueden ser excusados, sino en los casos y circunstancias en que la misma ley declara admisible la excusa”.

7.3. Reflexiones sobre las posibles consecuencias extrapenales de las causas de justificación.

NO ENCUENTRO

7.4. Relaciones entre tipo y antijuridicidad.

Ver antijuridicidad, allí se habla de eso, aunque de manera un tanto general, pero se sacan conclusiones como el hecho de que “una acción antijurídica debe ser necesariamente típica’, ya que la antijuridicidad presupone además de que no se encuentre justificada la acción, que la misma sea contraria a derecho, lo que sin duda permite establecer la tipicidad o los tipos, que no son más que conductas descritas formalmente por la norma como contrarias a derecho.  

7.5. Los fundamentos de la justificación: los principios justificantes.

-          Principio de Ponderación de intereses. Quien actúa en estado de necesidad, en legítima defensa o en cumplimiento de un deber se comporta de un modo justo porque su actuación responde a la preservación necesaria de un interés más valioso que el sacrificado. “un medio justo para un fin justo”. Lo que las normas permisivas permiten es algo tan racional como que ante un conflicto de intereses, en el que no hay más salida que sacrificar alguno de ellos, el sujeto tome la opción más valiosa a los ojos del ordenamiento una vez evaluada la crisis en toda su complejidad

-          Valor de acción y valor de resultado. La acción es justificada porque está formalmente permitida, y porque será materialmente valioso su resultado.

En el caso de la legítima defensa, la justificación se explica, por un lado por el derecho individual de defensa “El hecho típico realizado en legítima defensa, no es un hecho injusto, pues, porque es un acto de defensa de la libertad propia o ajena frente a una conducta fruto del ejercicio extralimitado de la libertad ajena. El daño se legitima como acto justo de defensa”. Por otro  lado, porque son actos de justicia “la defensa solo hace justa la lesión si la agresión es ilegítima”.

Hay autores que afirman que la legítima defensa se basa en dos principios esenciales: en la protección individual y el prevalecimiento del derecho, porque, la legítima defensa presupone siempre que la acción típica sea necesaria para impedir o repeler una agresión antijurídica a un bien jurídico individual.

7.6. La legítima defensa.

Es una repulsión de una agresión antijurídica, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor. Sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racionalidad proporcional de los medios.

En el Código Penal Dominicano, la legítima defensa está prevista en los artículos 328 y 329; de manera esencial, el artículo 328 establece “No hay crimen ni delito, cuando el homicidio, las heridas y los golpes se infieran por la necesidad actual de la legítima defensa de sí mismo o de otro”. De donde se advierte que se deben encontrar reunidos algunos elementos para que la misma pueda configurarse, a saber:

1. una agresión. Puesta en peligro de un bien jurídico. Agrede a otro quien inicia un curso de riesgo, ej. Contra su vida, su integridad física, su honor, su libertad, su libertad sexual;
2. una agresión actual o inminente. Significa que se ha producido ya un peligro y que ese peligro no ha cesado.
3. que la acción ejecutada sea delictuosa defendiéndose a si mismo o a otro. Supone entonces que la agresión sea ilegítima, es decir, injusta, antijurídica, lo que supone que ha de tratarse de una acción típica y antijurídica. No constituye entonces una agresión ilegítima, una agresión justificada. De este apartado también se desprende que la acción que da lugar a la defensa, no haya sido provocada por el defensor, sino por otra persona, esto es que sea otro quien imponga injustamente el conflicto , en el que el defensor se ve compelido a reaccionar agresivamente
4. que la defensa no traspase los límites de la necesidad, es decir, que se la mantenga dentro de lo racional, la proporcionalidad de los medios: La justificación del daño decae si la lesión típica no era funcional para la defensa, o si la misma era excesiva en el sentido de que era suficientemente defensiva una lesión menor que la irrogada, de modo que el exceso carece de sentido defensivo. La defensa es pues necesaria, cuando es idónea y cuando no es excesiva. Y no es excesiva cuando constituye un medio eficaz de defensa menos lesivo de los que se encuentran a disposición del defensor.

7.7. El estado de necesidad justificante por colisión de males o bienes.

Un sujeto realiza un hecho típico de daños o de lesiones como conducta necesaria para evitar un mal mayor. Al igual que en la legítima defensa, el sujeto se ve inmerso en una crisis en la que las dos salidas posibles implican un mal y en la que termina eligiendo la que resulta más beneficiosa desde la perspectiva valorativa del ordenamiento. La diferencia básica con la legítima defensa es que condiciona radicalmente la ponderación entre las alternativas de conducta, es que no concurre aquí una agresión injusta a la que vencer.

Para determinar si concurre estado de necesidad, se debe de observar lo siguiente:

-          La situación de necesidad supone una disyuntiva en la que la salvación de un bien jurídico o el cumplimiento de un deber comporta la puesta en peligro de otro bien o el riesgo de incumplimiento de otro deber, sin que por lo tanto exista para el sujeto una alternativa de comportamiento que no suponga que se produzca ningún mal.

-          Se debe hacer un pronóstico posterior objetivo. Colocarse  mentalmente en el momento del comportamiento típico, analizando la situación como lo haría un hombre medio prudente del círculo de actividad del autor, aunque teniendo en cuenta sus conocimientos y facultades.

-          El mal que se evita ha de ser un mal desde el punto de vista de las valoraciones subyacentes al ordenamiento jurídico (la muerte es un mal y la muerte es un mal, pero no lo es la falta de libertad de un preso).

-          No se dará una situación de necesidad que pueda justificar la lesión típica posterior, cuando haya sido precisamente el lesionador el que haya provocado intencionadamente dicha situación. No se podrá pretender que su daño al bien ajeno esté justificado, pues ha sido él precisamente quien ha generado el peligro para causar el daño típico.

-          Debe concurrir una voluntad de salvaguarda de un bien o de cumplimiento de un deber, lo que equivale a un comportamiento voluntario con conocimiento de que se produce  en una situación de necesidad y que constituye una opción por el interés preponderante.

Tema 8. La culpabilidad. Fundamento de la culpabilidad. Concepciones psicológicas frente a concepciones normativas. La culpabilidad como atribución de responsabilidad. La imputabilidad o capacidad de comprensión genérica de la ilicitud. La conciencia de la antijuridicidad y el error de prohibición. Corrección político-crimina del juicio de evitabilidad. Condicionamiento cultural y obediencia debida.       

8.1. La Culpabilidad.

Que la conducta haya sido realizada culpablemente, quiere decir que el autor haya actuado con capacidad de culpabilidad, ello es consecuencia de la garantía inherente al principio de culpabilidad o de responsabilidad subjetiva, esto es, que la conducta sea realizada con dolo o imprudencia.

Para poder afirmar la culpabilidad de un autor respecto a lo realizado y, con ello, hacerle penalmente responsable, es preciso que se cumplan tres requisitos:

a)      Que tenga capacidad para comprender la relevancia del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión (imputabilidad);

b)     Que conozca (o haya podido conocer) que su conducta estaba prohibida por las leyes penales (conocimiento de la antijuridicidad)

c)      Que no existan circunstancias susceptibles de haber impedido  o disminuido su capacidad de motivación ante la norma (ausencia de causas de exculpación).

Con la acción, la tipicidad y la antijuridicidad se enjuicia el hecho, sin atender a las circunstancias personales del autor, porque estas son objetos del análisis propio de la categoría de la culpabilidad.

8.2. Fundamento de la culpabilidad.

La culpabilidad conlleva un juicio de desvalor, de reproche hacia el sujeto que realizó la conducta antijurídica, o, en otros términos, implica la atribución de responsabilidad por lo realizado y, consecuentemente, la legítima posibilidad de imposición de una sanción penal. Pero cabe formular una pregunta ¿Cómo puede justificarse ese juicio de reproche, esa atribución de responsabilidad? Y para esto, es preciso avocarnos al libre albedrío y al fundamento de la pena. Desde la primera posición (libre albedrio) se asume que el hombre  tiene capacidad de decidir sobre su actuación. A partir de este criterio, se dice que es posible la atribución de culpabilidad, por cuanto solo puede reprocharse a alguien lo realizado si hubiera podido actuar de otro modo. Y en cuanto a que es fundamento de la pena, se dice que el fundamento de la culpabilidad es la necesidad preventiva de pena, y que solo ocurre en aquellos ciudadanos que tienen capacidad de ser motivados por la norma. Si la finalidad del derecho penal es la evitación de conductas lesivas de bienes jurídicos a través de normas de conducta, el presupuesto de la culpabilidad radicará en la capacidad del sujeto de ser motivado por la norma. Basta con atribuir que el sujeto, en el momento de realización del hecho, estaba en condiciones psíquicas normales a los efectos de ser motivado por la norma de conducta.

8.3. Concepciones psicológicas frente a concepciones normativas.

A partir de las concepciones psicológicas se entendía que el dolo formaba parte de la culpabilidad (entendida como la parte subjetiva del delito) y no de la juridicidad como hoy día se entiende, y es por ello que la culpabilidad, a partir de estas concepciones se entendía como un nexo psicológico entre el hecho y el autor del mismo, siendo el dolo o la culpa, las dos posibles conexiones psíquicas que permitían vincular el hecho con el autor. Pero estas concepciones fueron abandonadas y se optó por la asunción de una perspectiva normativa de la culpabilidad, porque la concepción psicológica no podía explicar la imprudencia inconsciente sobre la cual había consenso en afirmar que debía ser castigada, pero que, sin embargo no cabía afirmar un vínculo psicológico entre el autor y el hecho, porque, precisamente se caracteriza porque el sujeto no se representa la posibilidad de producción del resultado. Y también porque en el caso de un estado de necesidad exculpante, su condición exculpante se debía a razones de índole político criminal basadas en la inexigilidad de la conducta y en la ausencia de necesidad de pena, no así en la ausencia del vínculo psicológico entre el hecho y el autor, pues en estos casos hay concurrencia de dolo.

A partir de las concepciones normativas, se afirmó que la culpabilidad vendría a ser reprochabilidad, no así la constatación de un mero vínculo psicológico, así el dolo y la imprudencia pasaron a ser elementos necesarios pero no suficientes, por cuanto lo determinante era el juicio de reproche no así el vínculo entre el sujeto y el hecho. Pero más adelante, a partir de la teoría finalista, se entendió que la acción era el ejercicio de una voluntad dirigida a un fin, y que el contenido de esa voluntad no podía quedar relegada a la culpabilidad, sino que configuraba el propio concepto ya de acción, y por tanto de la tipicidad, por lo que el dolo y la imprudencia pasaron a formar parte del tipicidad, permaneciendo en la culpabilidad el conocimiento de la prohibición, y así queda conformada la culpabilidad como se encuentra en la actualidad.   

8.4. La culpabilidad como atribución de responsabilidad.

Se llega a afirmar que el fundamento de la culpabilidad solo puede radicar en razones preventivas, de necesidad de pena. Y ciertamente, la culpabilidad es consecuencia de un juicio de atribución de responsabilidad y esa atribución de responsabilidad, en Derecho Penal, solo tiene sentido cuando la aplicación de una pena resulta necesaria desde la finalidad preventiva que la legitima.

8.5. La imputabilidad o capacidad de comprensión genérica de la ilicitud.

Es requisito ineludible que el sujeto haya llevado a cabo su acción u omisión bajo determinadas condiciones psíquicas que permitan afirmar que, o bien podía haber actuado de otro modo, o bien había podido acceder al mensaje contenido en la norma y acomodado su conducta al mismo.

La posibilidad  de decidir actuar o de dejarse motivar por la norma es distinta si quien actúa es una persona mayor de edad o si es menor de edad; si es una persona mentalmente sana a si quien actúa era un esquizofrénico, etc.

La imputabilidad venía definida como la capacidad de conocer y querer la realización del hecho. De ahí que actualmente se considera que la imputabilidad requiere dos notas esenciales: a) La capacidad de comprender lo injusto del hecho; y, b) la capacidad de dirigir la actuación conforme a dicha comprensión.

En palabras de Mir Puig “La culpabilidad supone, en primer lugar, un determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas determinadas condiciones biosíquicas que le permitan conocer la licitud o ilicitud de sus acciones u omisiones y obrar  conforme a ese conocimiento. La imputabilidad capacidad de culpabilidad es por ello un presupuesto de  la culpabilidad”.

8.6. La conciencia de la antijuridicidad y el error de prohibición.

El error de prohibición consiste en el desconocimiento, inevitable o evitable, de la ilicitud penal de la conducta; expresado en otros términos, actuará bajo un error de prohibición aquel que tenga la creencia errónea de que la conducta que realiza no está sancionada por las leyes penales. El error de prohibición pleno-invencible, no evitable- excluye la culpabilidad penal.

Si el fundamento de la culpabilidad radica en la capacidad de motivación normal de las normas de conducta, el requisito para la culpabilidad será el conocimiento previo de las mismas por parte de su destinatario, pues solo entonces podremos concluir que la persona había tenido posibilidad de acceder el mensaje normativo.

Algunos autores también justifican este fundamento, en el hecho de que quien desconoce la norma carece de la posibilidad de haber actuado de otro modo, en cuanto desconocía las consecuencias de las opciones a tomar, desconocía la antijurididicidad.

8.7. Corrección político-criminal del juicio de evitabilidad.

El juicio de la evitabilidad evoca una forma de referirse a un conjunto de casos en los cuales a pesar de que el sujeto activo cometió un error de prohibición, este error “debe imputarse a la cuenta del autor”. Pero este juicio lleva a interrogantes Político Criminales, tales como si existe un Deber General de Información; al respecto, Enrique Bacigalupo entiende que “debe rechazarse la posibilidad de definir la evitabilidad del error mediante la infracción de un deber de informarse. El incumplimiento de tal deber no tiene porque determinar la evitabilidad del error, pues no es posible concluir en forma totalmente segura que si el autor le hubiera dado cumplimiento, hubiera alcanzado el conocimiento correcto de la relación entre acto y orden jurídico. Otros autores entienden que no es justo que el Estado entienda que exista un deber de conocimiento de la norma por parte de todas las personas y, para solucionar el planteamiento utiliza el principio de In dubio Pro reo: La duda favorece al reo.

8.8. Condicionamiento cultural y obediencia debida.

Tema 9. Las circunstancias modificativas de la Responsabilidad y la pluralidad de delitos. Teoría general de las circunstancias. Circunstancias agravantes y atenuantes. Los diversos tipos de agravantes. Efectos de las atenuantes especiales o excusas. Comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Unidad y pluralidad de hechos. Concurso de infracciones. Concurso de leyes y el principio Ne bis In idem. Sistema adoptado por el Código Penal Dominicano. Consecuencias de la regla de no cúmulo o absorción de las penas. Excepciones a la regla del no cúmulo de penas..       

9.1. Teoría general de las circunstancias.

Las circunstancias modificativas resultan ser elementos de fundamental importancia en la medición del nivel de intensidad sacnionadora. Se trata de circunstancias que completan, de manera accidental, la descripción de la conducta reprochable y que, en consecuencia, deben regirse según las reglas de la tipicidad en todo lo que tiene que ver con subsunción y la relación que debe existir entre tipo objetivo y subjetivo.

La naturaleza de las circunstancias  modificativas es totalmente accidental, ya que no incide en la sustancia de la infracción. Lo que quiere decir que ellas no contribuyen, en sí, a lesionar o a poner en peligro ningún bien jurídico. Las circunstancias modificativas son elementos accidentales cuya ocurrencia puede verificarse o no.

9.2. Circunstancias agravantes y atenuantes.

Las circunstancias agravantes se definen como aquellos hechos que, uniéndose  a los elementos materiales o morales del delito, aumentan la criminalidad de la acción o la culpabilidad del autor.

Las circunstancias agravantes se clasifican en

a)      Circunstancias agravantes objetivas y subjetivas

b)     Circunstancias agravantes generales y especiales

c)      Circunstancias agravantes legales y judiciales

Pero la única clasificación más conocida es la que distingue las circunstancias agravantes objetivas de las subjetivas.

a)      Circunstancias agravantes objetivas y subjetivas. Se considera como objetiva aquella en la que es posible apreciar una mayor gravedad del daño producido por el ilícito o bien de la mayor facilidad  de ejecución que supone una mayor desprotección del bien tutelado independientemente de que de ellas se deduzca o no una mayor reprochabilidad del sujeto (son aquellas que se encuentran unidas a los elementos materiales de la infracción, tal es el caso del robo cometido con pluralidad, nocturnidad, escalamiento, uso de armas). Y, por su parte, se consideran como circunstancias agravantes subjetivas son aquellas que no están relacionadas directamente con el hecho cometido, sino que el autor se ve reprochado con mayor pena por situaciones relacionadas con su persona, o con circunstancias de su vida anterior (son aquellas que se encuentran vinculadas a la culpabilidad del autor o que individualiza a quien comete la infracción (autor) o a quien le perjudica (victima) (tal es el caso de la premeditación y la acechanza), o que individualizan al autor por encontrarse relacionado mediante lazos de consanguinidad con la víctima, como es el caso del parricidio, y circunstancias que agravan el hecho por la calidad de la víctima .

b)     Circunstancias agravantes generales y especiales. Las especiales son aquellas que solamente recaen sobre determinados o algunos tipos penales, tal como la calidad de empleado o asalariado en el robo cuya víctima es el patrón  o empleador del imputado. Y las generales, por su parte, son aquellas que recaen sobre cualquier tipo penal como ocurre con la reincidencia y la condición de funcionario público.

c)      Circunstancias agravantes legales y judiciales. Son legales aquellas que se encuentran contenidas de manera expresa en el texto de la ley. Y judiciales son aquellas que son impuestas por el Juez al momento de Juzgar el hecho (en nuestro sistema penal las agravantes  judiciales no existen y solo pueden aplicarse aquellas contenidas en la ley).

Y, las atenuantes, por su parte son circunstancias que tienden a disminuir o atenuar la pena imponible y, en algunos casos, hasta impiden la imposición de una pena. (Se habla dentro de las circunstancias atenuantes de las excusas. Y para diferenciarlas, las atenuantes son aquellas que disminuyen la pena a imponer, y la excusa son las que tienden a impedir su imposición).

Las circunstancias atenuantes propiamente dichas, son circunstancias accidentales del tipo, no descritas expresamente en la norma, que tienden a disminuir la pena establecida para el hecho prohibido y cuyo apreciamiento se realiza de manera unilateral por el Juez o tribunal.

Una visión constitucional sugiere que no se aplique ninguna circunstancia atenuante sin que se explique, en la sentencia, de dónde deduce o cuáles son las atenuantes tomadas en cuenta para reducir la pena,. Todo ello deriva de la obligación impuesta a los tribunales de motivar debidamente sus decisiones, lo que implica que deban indicar, igualmente, los motivos que le indujeron a rebajar la pena.

Las circunstancias atenuantes se encuentran previstas en los artículos 463 del Código Penal Dominicano y en el artículo 340 del Código Procesal Penal.

9.3. Los diversos tipos de agravantes.

1-      Agravantes especiales.  

-          Del homicidio. El homicidio se agrava en nuestra legislación, fundamentalmente, por la manera o medio empleado para cometerlo y por la calidad de la víctima o por su edad. En cuanto a lo primero (manera o medio empleado para cometerlo), tenemos la premeditación y la acechanza, establecidos en los artículos 296, 297, 298, convirtiéndolo en un asesinato, que es sancionado en el artículo 302 del Código Penal. En Cuanto a la calidad de la víctima, se agrava cuando es cometido en contra de uno de sus padres o ascendientes (parricidio, 299 y 302), y en contra del presidente (magnicidio, 295 y 304.1). y por último, en lo referente a la edad de la víctima, se agrava el mismo cuando es cometido en contra de un reciente nacido (infanticidio (300 y 302).

-          Del Robo. Tienen que ver con el tiempo de comisión de la infracción, con el lugar de comisión del ilícito, con la manera como éste se ejecute y con la calidad de la víctima o del autor que comete la infracción. Se agrava con el tiempo, cuando se comete de noche (pero necesita la configuración de otro elemento agravante para que el robo se constituya como robo calificado). Por el lugar, cuando el mismo es cometido en un camino público, en casa habitada, en caminos públicos. En cuanto a la manera de comisión del ilícito: cuando se comete mediante fractura, escalamiento, con el uso de llaves falsas, por dos o más personas, haciendo uso de armas, haciendo uso de falsa calidad, haciendo uso de violencia. En cuanto a la calidad del autor: cuando la víctima es empleador.

-          De la estafa. Por la calidad de la víctima: cuando recae contra el Estado Dominicano.

-          Del Abuso de confianza. Por el valor de la cosa y por la calidad del autor del hecho (cuando se trata de un empleado o asalariado de la víctima).

2-      Agravantes Generales.

-          La calidad de funcionario público. Se trata de una agravante establecida en el artículo 198 del Código Penal.

-          La reincidencia. Aunque la legitimidad de la reincidencia ha sido puesta en duda, porque transgrede principios fundamentales y que en consecuencia no es posible aplicarla. La misma se encuentra prevista como una circunstancia agravante de índole general, en los artículos 56 al 58 del Código Penal.  

9.4. Efectos de las atenuantes especiales o excusas.

Al igual que las atenuantes propiamente dichas, las especiales o excusas, son una circunstancia accidental en el tipo que unidas a sus elementos generales  y especiales tiene como efecto atenuar la pena o eximir al imputado de la misma. Las excusas se encuentran determinadas limitativamente en la ley y la sentencia que reconozca su existencia debe establecer que se verifican suficientes condiciones para constituirlas.

Tradicionalmente las excusas han sido clasificadas en dos categorías: 1. Las llamadas excusas atenuantes o hechos justificativos y las excusas absolutorias, y 2. Las excusas generales y las especiales.

Los hechos justificativos tienden a disminuir la pena, mientras que las excusas absolutorias hacen desapareceré, no solo la posibilidad de aplicar la pena sino que surten efecto, de manera retroactiva, sobre la responsabilidad penal y civil la cual desaparece. Cuando se verifica una excusa absolutoria, en realidad no existe infracción porque bajo tales circunstancias la ley reconoce la inexistencia del tipo.

Dentro del primer grupo, encontramos las atenuantes cuyo único efecto es atenuar o disminuir la pena imponible conforme la ley (tal es el caso de la provocación establecido en el artículo 321 del Código Penal Dominicano); y, por otra parte, las absolutorias, que tienen por finalidad evitar que la pena sea impuesta aun y cuando el autor de la  infracción sea declarado culpable  (el arrepentimiento en ciertos tipos de infracciones como en los casos señalados en los artículos 100 y 138 del CP).

En el segundo grupo encontramos las excusas generales que, como su nombre lo indica, se aplican por igual a todas las infracciones o a un determinado grupo de ellas, como la provocación y la legítima defensa), mientras que las excusas especiales se aplican únicamente a algunas infracciones especificas (como la excusa establecida en el artículo 380 del CP, para el robo cometido por ciertas personas unidas por lazos de parentesco con la víctima).

En cuanto a sus efectos. Si se trata de una excusa simplemente atenuante, trae como consecuencia la atenuación de la pena. Si se trata de una excusa absolutoria, la pena sencillamente no será aplicada. (Ver Art. 326 CP).

Las diferencias esenciales entre las circunstancias atenuantes propiamente dichas y las circunstancias especiales o excusas, son: 1. Que mientras las atenuantes propiamente dichas no están determinadas expresamente en la ley, las atenuantes especiales o excusas sí lo están. 2. Que las atenuantes propiamente dichas n tienen un número limitado, mientras que las atenuantes especiales o excusas se encuentran limitativamente enumeradas en la ley.

9.5. Comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Como ya sabemos, existen diversas formas de intervenir en el hecho típico, como son la autoría y la participación. Y en el sistema establecido en la legislación dominicana, el partícipe resulta condenado por el mismo ilícito que el autor. Por ello, la pena imponible al participe se determina conforme a la pena aplicable al autor del hecho aunque, por mandato expreso de la ley, la pena correspondiente al partícipe es disminuida en un grado, pero esta pena pueda presentar algunos inconvenientes en la práctica cuando intervienen  atenuantes o agravantes.

Sobre la posibilidad de comunicar las atenuantes se presentan varias situaciones; la jurisprudencia ha sido constante en firmar que el cómplice puede ser perseguido de manera independiente al autor.

Dado que en el sistema penal dominicano se es cómplice o partícipe de un hecho y no de la persona que l comete, resulta que las circunstancias modificativas de la responsabilidad atribuible al autor por sus personales características nos e comunican al partícipe o cómplice. Por lo que se dice que la incomunicabilidad de las atenuantes es biunívoca, es decir, que nos e comunica del autor al partícipe, ni viceversa.

Pero no ocurre lo mismo con las agravantes, porque en el caso de estas sí existe comunicabilidad aunque la misma no es biunívoca, ya que las agravantes relativas a la persona del autor se comunican al partícipe, pero las de este no se les comunican a aquél.

Son las denominadas agravantes objetivas, que van unidas al hecho, que son perfectamente comunicables. Por eso, cuando se trata de un robo agravado por la manera o el tiempo de su comisión, la agravante afecta al partícipe porque él es tal del hecho.  Esto ocurre porque se entiende que el partícipe cuando ha consentido en cometer la infracción ha aceptado a todas las eventualidades y asumido todos los riesgos que implica el ilícito, incluyendo el consentimiento del empleo de todos aquellos medios necesarios para cometer el hecho.

Pero la solución no es la misma para el caso de las llamadas agravantes subjetivas, es decir, aquellas que surgen como consecuencia de la calidad que tiene el autor del ilícito, ya que algunos han opinado que estas agravantes son totalmente personales y que, por tanto no pueden ser comunicadas al partícipe, pero otra corriente (incluso nuestra Suprema Corte de Justicia) ha entendido que estas agravantes deben comunicarse al cómplice ya que, por un lado, según la legislación aplicable a la materia (Art. 59 CP), se es cómplice (partícipe) de la infracción cometida por el autor, y por el otro, porque la pena que corresponde al partícipe se fija tomando en cuenta a la pena que corresponde al autor. 

9.6. Unidad y pluralidad de hechos.

Hay casos en que un mismo acto constituye varios tipos penales a la vez. O que quienes cometen el delito ejecutan a la vez varios actos violatorios de distintas leyes penales.

9.7. Concurso de infracciones.

Hay concurso de infracciones cuando el elemento activo de la infracción (autor) haya cometido dos o más infracciones sin que haya intervenido condenación irrevocable con respecto a ninguna de ellas.

Hay diversos tipos de concurso de infracciones. Se dice que pueden ser: real o material, ideal o intelectual.

1.      Sería un concurso real o material cuando el autor del hecho ha cometido varios actos que, de manera separada y por sí mismos, constituyen un ilícito distinto. Cada hecho constituye una violación a un tipo penal distinto.

2.      Sería un concurso ideal o intelectual, cuando un mismo acto produce la violación de varios tipos penales. Con un mismo hecho se violan varias normas penales a la vez.

3.      Y hay concurso medial de delitos cuando se cometen dos o más acciones delictivas, siendo una de ellas necesaria para cometer la otra (es una especie de concurso ideal).

La influencia que tiene el concurso de infracciones sobre la responsabilidad penal del autor o partícipe resulta en responder si ellos deben ser sancionados mediante la imposición de tantas penas como ilícitos hayan cometido y si tales penas deben ser ejecutadas todas de manera sucesiva, una detrás de la otra. Para resolver esta problemática, está el llamado sistema de suma o adición de penas, el sistema de no cúmulo o absorción de las penas y el sistema de cúmulo jurídico de las penas. (El sistema de suma o adición de penas consiste en imponer la pena correspondiente a cada infracción. Según la regla de absorción de las penas, en todos los casos debía imponerse la pena correspondiente al delito más severamente castigado. Y en el sistema de cúmulo legal o jurídico de las penas, se puede acumular las penas sin que en ningún caso se sobrepase el límite máximo establecido en la ley).  

9.8. Concurso de leyes y el principio Ne bis In idem.

La decisión de cuál norma aplicar cuando se presenta un concurso de leyes, depende mucho de la interpretación de las distintas normas que sean posibles aplicar. La doctrina ha elaborado diversos principios que tienen por finalidad hacer más fácil la aplicación de la norma que corresponda. Los principios más conocidos son el de especialidad, el de la subsidiariedad y el de consunción. Siguiendo el principio de especialidad, cuando haya concurso entre varias normas, se aplicará la ley más especial. Esto es el tipo que mejor se ajusta al caso en particular (Ej. El homicidio cometido por  un hijo: el homicidio es la norma general, mientras que el parricidio es la norma especial). Siguiendo el principio de subsidiariedad, se pretende aplicar la norma general frente a la subsidiaria (en el caso de un homicidio y de una tentativa de homicidio). Y según el principio de consunción, si un hecho se subsume dentro de otro, se aplicará la norma que prohíbe este último.

Se trata de que un mismo hecho no sea juzgado doblemente, ni que una persona sea sancionada dos veces por un mismo hecho (principio de ne bis in idem).

9.9. Sistema adoptado por el Código Penal Dominicano.

El Código Penal Dominicano acoge el sistema de no cúmulo de penas, pero solo en cuanto a los crímenes y delitos, ya que en el caso de las contravenciones se admite el cúmulo de las penas.

9.10. Consecuencias de la regla de no cúmulo o absorción de las penas.

La regla del no cúmulo o absorción de las penas, tiene como consecuencia que se aplique solo la pena más grave. Esto es que la pena más grave absorbe a las demás, y se entiende en ese sentido que se encuentran contenidas dentro de esta pena (de la pena más grave).

9.11. Excepciones a la regla del no cúmulo de penas.

Como hemos dicho, solo no aplica esta regla en el caso de las contravenciones, pero también en relación a algunos tipos penales, tal es el caso del artículo 49 de la ley 36, que establece el cúmulo de penas cuando dispone que todas las sanciones establecidas para las armas de fuego, serán aplicadas sin perjuicio de aquellas en que pueda incurrir el imputado por otros hechos punibles cometidos por él correlativamente con aquellos incriminados por dicha ley. Y en cuanto a la evasión de prisioneros, ya que dispone que en estos casos, la pena impuesta por la evasión se cumplirá inmediatamente después de cumplida su condena, o después que se le descargue de la instancia a que dio lugar al imputación del crimen o delito que motivó su prisión.

Tema 10. Las consecuencias jurídicas del delito. La Pena y la medida de seguridad. La determinación de la pena. Pena y medida de seguridad. El fin de la pena. Pena y derechos humanos. El principio de resocialización. Las penas: Clasificación. El Sistema de penas adoptado originalmente en República Dominicana. Primacía de las teorías absolutas o de la retribución justa en la legislación penal dominicana. Teorías relativas o de la prevención en la legislación dominicana. Las penas y las medidas de seguridad en la legislación penal especial moderna: Las Leyes 50-88 y 24-97. Principios Fundamentales que rigen la determinación de la pena. Juicio sobre la pena, como factor de control de la determinación. La cuantía de la pena como medio de impugnación. Judicialización de la ejecución de la pena.    

10.1. La Pena y la medida de seguridad.

En el ámbito jurídico, el principal instrumento con que cuenta el Estado como medio de reacción contra el delito es la pena, de ahí que se diga que la pena es la consecuencia jurídica de los actos reprochados por el derecho penal.

Desde el punto de vista de quien la sufre, la pena siempre implicará la privación forzosa de derechos subjetivos, como la vida, la libertad o el derecho de propiedad sobre bienes materiales, impuesta a quien es declarado culpable de la realización de un acto considerado socialmente dañoso y relevante para el derecho penal.

A través de la pena, el Estado persigue fines retributivos o de justicia o fines preventivos o de utilidad. En procura de legitimar uno u otro criterio surgen dos teorías antagónicas:

a)        Las teorías absolutas, basadas en la idea de justicia que postulan como principio legitimante de la pena la retribución justa, o sea, que cada quien pague “lo que sus hechos valen”, y

b)         Las teorías relativas, que legitiman el poder punitivo del Estado en función de la persecución de un fin preventivo: prevención general y prevención especial.

Pero, desde el punto de vista negativo de la pena, la misma es considerado como el instrumento menos efectivo de todos los que existen como medio de solución de la conflictividad social, porque además de que es un mero hecho de poder político del que es imposible deducir ningún fundamento jurídico racionalmente concebible, tampoco sirve para alcanzar los fines proyectados en las legislaciones penales, muy por el contrario, los resultados que de ella se derivan son, por lo general, opuestos a los pregonados en los discursos legitimantes. En palabras de Zaffaroni, la pena es “(a) una coerción, (b) que impone una privación de derechos o un dolor (c) que no repara ni restituye, y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes.

Pero, en sentido general, la pena se define como la sanción jurídica y proporcional basada en la culpabilidad que surge como consecuencia de un acto delictivo.

La medida de seguridad, en cambio, no es la consecuencia de una mala acción o delito, sino del estado peligroso del autor y se dirige tanto a imputables como a inimputables.  Pero, para su imposición se requieren unas condiciones mínimas: que debe estar definida en la ley, debe tener un carácter jurisdiccional; su aplicación debe tener la realización de un hecho delictivo como presupuesto fundamental; y debe seguir un fin de protección social y de readaptación.

10.2. La determinación de la pena.

Determinar la pena es establecer la consecuencia jurídica que habrá de derivarse de cada delito.

Una pena implica siempre la afectación de uno o varios de los bienes jurídicos de los que es titular el condenado. En consecuencia, la determinación de la pena implica establecer cuál es el bien jurídico que se va a afectar, por cuánto tiempo y en qué condiciones o modalidad.

En sentido amplio, el concepto de determinación de la pena incluye también, la posibilidad del perón judicial, la suspensión condicional de la pena, las condiciones especiales de cumplimiento, así como la sustitución de la pena por medidas de seguridad.

Históricamente han existido distintos sistemas de determinación de la pena, entre los cuales podríamos señalar: el judicial, el legal y el mixto. En el primero, la determinación de la pena queda en poder del juzgador, preponderantemente, quien, en virtud de su libre arbitrio determina el tipo de pena, su extensión y la modalidad de cumplimiento. A partir del sistema legal o absoluto, le fue suprimida totalmente a los jueces la facultad de establecer penas discrecionalmente: se asigna a cada delito una pena absolutamente determinada, no susceptible de ser modificada por el juzgador. Y en el sistema flexible o mixto, el legislador fija los límites mínimos y máximos de la pena, permitiéndole al Juez la posibilidad de desplazarse discrecionalmente en un rango considerable dentro el cual podría fijar el monto exacto de la pena en función de criterios de justicia y equidad. 

10.3. Pena y medida de seguridad.

La distinción entre pena y medida de seguridad pudo establecerse a través de la finalidad de cada uno de esos instrumentos de reacción frente al delito. Si la pena tenía un fin expiatorio, la medida tenía un fin tutelar. Si la pena es la consecuencia del hecho culpable, la medida es la consecuencia del estado peligroso. Si la pena es para imputables, la medida es para inimputables. Pero esos criterios de diferenciación han tenido que ir siendo abandonados en la medida en que las teorías preventivas han ido proyectando una finalidad de carácter preventivo a la pena, lo que ha traído como consecuencia que tanto la pena como la medida de seguridad sirvan a los mismos fines. En la actualidad, las medidas de seguridad se le aplican tanto a imputables como a inimputables.

Según el sistema vicarial o de aplicación conjunta, la pena es una reacción que mira al pasado, porque presupone entonces la culpabilidad del autor por la comisión de un hecho antijurídico. La medida de seguridad en cambio mira hacia el futuro, ya que presupone una peligrosidad duradera del autor.

Al igual que la pena, la medida de seguridad se rige por el principio de legalidad, en el sentido de que toda medida debe de estar prevista en la ley y en virtud de presupuestos previamente establecidos. De igual modo deben ser impuestas por un órgano jurisdiccional, mediante un proceso y por último la medida de seguridad debe ser proporcional, tomando como base el hecho que la genera.

10.4. El fin de la pena.

Existen diversos criterios que afirman por un lado, que el fin de la pena se basa en la retribución (causación de un mal a causa de un mal), que corresponde a las teorías absolutas del derecho, que ubican en el fin de la pena la retribución por el mal causado; el criterio de prevención (especial y general), que establece que la pena tiene como fin la prevención de futuros delitos, y en ese sentido plantea que la pena procura que la sociedad, en sentido general se abstenga de cometer delitos, y que en sentido especial, la aplicabilidad de la pena, propugna que con la aplicabilidad de la pena y con el sistema de resocialización se prevengan delitos posteriores de aquel que ha sido sancionado. Y también están la teoría unificadora, que plantea que la pena tiene en sí, fines preventivos, tanto generales como especiales, como también fines retribucionistas, y que cada fin se hace evidente atendiendo a diversas fases o etapas.  

10.5. Pena y derechos humanos.

Por naturaleza, toda pena implica una lesión a algún derecho fundamental, que puede ser la libertad, la vida, la integridad física, el patrimonio, los derechos civiles y políticos, etc. El hecho de que esa agresión esté formalmente  legitimada por el derecho sobre la base de justificaciones políticas razonables (Derecho del ius puniendi del Estado) o no, es una circunstancia que no desnaturaliza el carácter lesivo a los derechos fundamentales que posee toda pena.

Y así han referido algunos doctrinarios, que las penas constituye serias violaciones a los derechos humanos.

10.6. El principio de resocialización.

En la implementación de una estrategia resocializadora, el castigo debe consistir única y exclusivamente en obligar al condenado a tener que agotar un programa de resocialización determinado en función de las características personales particulares a cada condenado y del tipo de pena impuesta. La pena siempre debe ser determinada a partir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, sin embargo, la ejecución o el cumplimiento debe ser definido mediante un sistema integral que incluya privación de libertad por internamiento, cumplimiento de metas educativas y terapéuticas, cambios positivos en la conducta, pudiéndose variar el internamiento total por modalidades de cumplimiento fuera de los centros penitenciarios.

10.7. Las penas: Clasificación.

Clasificación en función de su gravedad. Esta clasificación se hace en base a la clasificación que hace el artículo 1 del CPD. Penas aflictivas e infamantes para los crímenes; penas correccionales para los delitos y penas de simple policía para las contravenciones.  Y de acuerdo al CPD, son penas aflictivas e infamantes: a) la reclusión mayor, la detención y la reclusión menor; las penas correccionales: El destierro, el confinamiento, la prisión temporal, la interdicción por determinado tiempo por ciertos derechos civiles, cívicos y de familia, y la Multa. Y las penas de simple policía consisten en el arresto, la multa y el comiso de ciertos bienes embargados.

Clasificación en función del bien jurídico afectado. En función de esta clasificación, las penas pueden ser privativas de libertad (reclusión mayor, reclusión menor prisión correccional y arresto), privativas de derechos (la interdicción por determinado tiempo de ciertos derechos cívicos, civiles y de familia, y la degradación cívica), y pecuniarias (multa).

También existen las llamadas penas Fijas y penas flexibles. Siendo las primeras aquellas que no admiten un razonamiento de proporcionalidad por parte del Juez, es decir que no tienen un rango (de uno a cinco años), sino que establece una única pena a aplicar (20 años, por ejemplo). Y son flexibles aquellas penas que dejan un margen de discrecionalidad al Juez (de 5 a 20 años). Es decir que en su configuración tienen un mínimo aplicable, como un máximo. Dentro de las penas fijas se encuentran la modalidad de reclusión mayor de 20 y 30 años, y dentro  de las penas flexibles podemos citar, la modalidad de reclusión mayor de 3-20, de 5-20, de 3-10 años; las penas de detención, que son de 3 a 10 años; las de reclusión menor, de 2 a 5 años; como las penas correccionales, de 6 meses a 2 años.

10.8. El Sistema de penas adoptado originalmente en República Dominicana.

La República Dominicana acogió originalmente el sistema de penas establecido en el Código Francés del 1791.

Este sistema de penas se caracterizaba por el predominio de las corrientes retribucionistas de la pena, con escasas influencias de los criterios utilitarios (de acuerdo con la teoría retributiva, la pena tiene un fin compensatorio, en el sentido de que el autor de un crimen debe sufrir un mal como compensación del mal que él causó con el crimen cometido).

10.9. Primacía de las teorías absolutas o de la retribución justa en la legislación penal dominicana.

Según estas teorías, la pena se justifica como retribución justa. Es la sanción o mal impuesto al delincuente para que pague el precio de haber quebrantado la ley penal.

En nuestro Código Penal de origen francés, el propio legislador deja claro que la finalidad de la reacción estatal frente a los delitos más graves es afligir al condenado (penas aflictivas), es decir, causarle un dolor o sufrimiento para que pague por el daño que causó a su víctima y a la sociedad. Otro fin perseguido con la pena en nuestra legislación originaria es infamar (penas infamantes), esta tiene por finalidad deshonrar a los condenados. La degradación cívica es un ejemplo de una pena infamante. Algunos ejemplos clásicos de penas aflictivas, es la muerte, los trabajos públicos y la reclusión. Pero en la actualidad, en nuestra legislación, ya han sido suprimidas las  dos primeras, por lo que solo prevalece la reclusión.

10.10. Teorías relativas o de la prevención en la legislación dominicana.

Esta teoría considera que las penas debían ser intimidatorias; que son útiles y necesarias, pero que deben ser justas.

Las teorías relativas o de la prevención, pueden ser de prevención general o de prevención especial. Las teorías de prevención general  ven el fin y el sentido de la pena en su poder intimidatorio para la generalidad de las personas. Y, en cambio, la prevención especial, se entiende como una orientación de la pena que procura la resocialización del condenado, así como apartarlo de la sociedad mientras dure su proceso de reeducación para evitar que delinca.

El sistema de justicia penal dominicano, conforme ha ido adoptando los avances que sean producido en el campo de las ciencias penales, cuenta en la actualidad con un sistema mixto de reacción contra el delito, compatible con la teoría de la unión.

Ahora bien, los verdaderos instrumentos normativos que de forma decisiva incorporan toda una filosofía moderna sobre el fin preventivo especial de la pena, con marcado énfasis hacia la resocialización, lo constituyen la ley 164 de 1980, sobre la libertad condicional y la ley 224, del 1984, sobre régimen penitenciario.

10.11. Las penas y las medidas de seguridad en la legislación penal especial moderna: Las Leyes 50-88 y 24-97.

Ambas leyes tienen dos aspectos importantes en común, y es que crean un régimen de penas y medidas de seguridad diferentes a la estructura clásica que habíamos venido utilizando a través del código Penal, y lo segundo es que las dos legislaciones poseen una configuración punitiva basada en la prevención general, eso así por el marcado interés del legislador porque el sistema de penas establecido se constituyera en un instrumento de intimidación para disuadir tanto el tráfico de drogas, como la violencia inrafamiliar.

La ley 50-88, en su estructura punitiva denomina todas las penas restrictivas de libertad como prisión, abandonando la clasificación tradicional de las penas en función de su gravedad que las divide en reclusión mayor, reclusión menor, prisión y arresto. Sin embargo, se mantiene más o menos fiel a la tradición con respecto a las escalas de penas flexibles y en las penas únicas o fijas. Es por ello que constituye una constante en esta ley, la prisión de seis meses a dos años,, de 2 a 5, de 3 a 10, de 5 a 20 y la pena única de 30 años.

Como novedad esta ley trajo consigo la suspensión de un año de las operaciones en contra de importadores, fabricantes, distribuidores de determinadas sustancias sin cumplir con las condiciones requeridas en la propia ley; la clausura de determinados establecimientos, la suspensión del ejercicio profesional para los regentes de farmacias. Y, en su artículo 86 prohíbe aplicar circunstancias atenuantes a los declarados culpables de violación de la ley 50-88.

Por su parte, la ley 24-97, significó un agravamiento de todas las consecuencias jurídicas derivadas de las infracciones relacionadas con la violencia contra la mujer o violencia doméstica o intrafamiliar, con el objetivo de prevenir este tipo de violencias a través de las amenazas punitivas de alto perfil, así como mediante el establecimiento de un conjunto de medidas de seguridad que al aplicarse sirvieran de protección al miembro familiar agredido o en riesgo de seguir siendo maltratado. También establece una prohibición para la aplicación de circunstancias atenuantes en los casos de violencia e incesto.

En cuanto a las medidas de seguridad, la ley 50-88, establece como una de ellas, el envío del procesado, cuando se compruebe su situación de adicto, a un centro de desintoxicación y rehabilitación. Y la ley 24-97, dispuso que se podrían aplicar conjuntamente penas y medidas de seguridad. A tales fines estableció un sistema de medidas de seguridad (orden de protección) de carácter cautelar aplicables previa a la instrucción y juicio, a saber:  

a)  Orden de abstenerse de molestar, intimidar o amenazar al cónyuge, ex-cónyuge, conviviente, ex-conviviente o pareja consensual o de interferir en la guarda o custodia provisional o definitiva acordada en virtud de la ley o de una orden Judicial; 

b)   Orden de desalojo del agresor de la residencia del cónyuge, ex-cónyuge, conviviente, ex-conviviente o pareja consensual; 

c)   Interdicción del acceso a la  residencia del cónyuge, ex-cónyuge, conviviente, ex-conviviente o pareja consensual; 

d)   Interdicción de acercamiento a los lugares frecuentados por el cónyuge, ex-cónyuge, conviviente, ex-conviviente o pareja consensual; 

e)   Prohibición a la víctima de trasladar u ocultar los hijos comunes;  

f)   Orden de internamiento de la víctima en lugares de acogida o refugio a  cargo de organismos públicos o privados; 

g)   Orden de suministrar servicios, atención a la salud y de orientación para toda la familia a cargo de organismos públicos o privados; 

h)   Orden de presentar informes de carácter financiero sobre la gestión de los bienes comunes de la empresa, negocio, comercio o actividad lucrativa común; 

i)   Interdicción de enajenar, disponer, ocultar o trasladar bienes propios de la víctima o bienes comunes; 

j)   Orden de reponer los bienes destruidos u ocultados; 

k)   Orden de medidas conservatorias respecto de la posesión de los bienes comunes y del ajuar de la casa donde se aloja la familia; 

l)   Orden  de  indemnizar  a la víctima de la violencia, sin perjuicio de las acciones civiles que fueren de lugar, por los gastos legales, tratamiento médico, consejos siquiátricos y orientación profesional, alojamiento y otros gastos similares.

La posibilidad de convertir las ordenes de protección en medidas de seguridad la establece el artículo 309-7, cuando dispone: “l tribunal que conoce y juzga la infracción, ratificará la orden de protección, disminuyendo o aumentando, según el caso, su contenido, como pena accesoria”.

10.12. Principios Fundamentales que rigen la determinación de la pena.

Principio de Legalidad. Postula porque no hay delitos ni penas sino es en virtud de una determinación legal: nullum crimen nulla pena sine lege penale. En virtud de este principio, es al legislador a quien le corresponde la facultad de crear un marco general de punición para cada delito, en el que se establece la identidad de las penas o las medidas de seguridad, su límite temporal y las condiciones de ejecución.

Respeto a la dignidad humana. Considera que la pena, bajo ninguna circunstancia debe implicar una agresión o violación al derecho fundamental que tiene todo individuo a que se respete su dignidad humana. En consecuencia, no podrá establecerse, pronunciarse ni aplicarse en ningún caso la pena de muerte, ni las torturas, ni ninguna otra pena o procedimiento vejatorio o que implique la pérdida o disminución de la integridad física o de la salud del individuo.

Principio de Proporcionalidad. Que procura que el sacrificio del derecho sea equilibrado con respecto al grado de satisfacción del interés público perseguido que se alcanza en el caso concreto. Para la efectividad de este principio, se requiere que se realicen tres juicios. El juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad, propiamente dicho. El de idoneidad, según el cual, la pena debe ser idónea para alcanzar el fin propuesto. En cuanto a la necesidad, debe ser necesaria, en el sentido de que no exista otra pena más moderada o con un menor grado de afectación para la preservación de los derechos de la persona que va a ser afectada por la pena. Y en cuanto a la proporcionalidad, que la pena no resulte desmedida en comparación con la gravedad de los hechos y las condiciones particulares del sujeto.

10.13. Juicio sobre la pena, como factor de control de la determinación.

El juicio sobre la pena se encuentra previsto en el artículo 375 y siguientes del CPD, al disponer lo relativo a la división del juicio.

Procura que el proceso de determinación de la sanción sea el producto de un verdadero debate en el que las partes y el propio tribunal pongan especial interés en la cuestión de la pena, debiéndose producir los insumos necesarios para que se produzca una individualización bien ponderada en función de proporcionalidad y demás criterios establecidos para la determinación de la pena. Que tanto la imposición del tipo de pena, como del monto, sea fruto de un examen objetivo y profundo de las condiciones objetivas y subjetivas relacionadas con el imputado, el contexto social y las condiciones de la víctima, y es por ello, que se requiere la presentación obligatoria de un informe, que debe ser valorado por los jueces antes de decidir acerca de la pena.

10.14. La cuantía de la pena como medio de impugnación.

El numeral 1, del artículo 426 del Código Procesal Penal establece como uno de los motivos para recurrir en casación “cuando en la sentencia de condena se impone una pena privativa de libertad mayor a 10 años”.

10.15. Judicialización de la ejecución de la pena.

El órgano creado para hacer efectivo el control judicial de la ejecución de la pena es el Juez de la Ejecución, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Procesal Penal.

La ejecución de una pena privativa de libertad debe llevarse a cabo solo en el ámbito de la libertad del individuo y en la restricción de derechos expresamente establecida en el Código Penal como penas accesorias. No puede bajo ninguna circunstancia afectar otros derechos como el disfrute de una alimentación adecuada, un trato digno por parte de las autoridades penitenciarias, condiciones de habitabilidad aceptables, respeto a la integridad física, posibilidad objetiva de entretenimiento, acceso a programas educativos, asistencia sanitaria efectiva, etc. Y el Tribunal de Control de Ejecución de la pena está para velar porque estas condiciones mínimas se cumplan o se lleven a cabo bajo fiel ejecución.

Tema 11. Interpretación Orgánica del Sistema Jurídico. Traslado operativo de los límites y garantías constitucionales. El sistema del hecho punible en el sistema penal. Los diferentes ámbitos de la subsunción. Supuesto de hecho y supuesto normativo.

11.1. Interpretación Orgánica del Sistema Jurídico.

La teoría del delito facilita una interpretación sistemáticamente orgánica del sistema jurídico. Descubre las conexiones internas de las normas jurídico –penales, evitando con ello lagunas y contradicciones. Facilita una función crítica de la ley penal, colaborando técnicamente en la formulación de las eventuales reformas legislativas que se proyecten.

11.2. Traslado operativo de los límites y garantías constitucionales.

Una de las funciones más trascendentales y que definen con mayor nitidez el papel político criminal del sistema del hecho punible, es acentuar la tarea de manifestación fiel de los principios y garantías constitucionales y de todas sus consecuencias, en la determinación de la punibilidad de una conducta.

Básicamente la teoría del delito tiene por misión asegurarse de que ninguna conducta vaya a ser punible si la interpretación de las consecuencias de alguna garantía constitucional indica la presencia de algún obstáculo para ello. Es de ahí que se dice que las garantías constitucionales también constituyen límites innegables para el sistema del hecho punible, o para la teoría del delito.

11.3. El sistema del hecho punible en el sistema penal.

La teoría del delito se trata de una de las manifestaciones de la política criminal. Política que se formula a través de dos manifestaciones claras: por un lado, el derecho penal sustantivo y, por otro, el derecho procesal penal o sistema de enjuiciamiento. La teoría del delito es la parte del derecho penal sustantivo que tiene por objeto la aplicación racional de las normas jurídico penales-generales y tipos penales de la parte especial.

11.4. Los diferentes ámbitos de la subsunción.

Hay tantos niveles de subsunción como niveles analíticos tiene la teoría del delito.

La solución del caso no es la que parezca mejor al que juzga, sino la que disponen las normas legales, esto en vista del principio de legalidad.

Es necesario que se tenga en cuenta que el caso no le viene representado al intérprete en una formulación pura, sino como un conglomerado de datos de un sector de la realidad que requiere un trabajo de separación de lo importante y lo no importante para que pueda ser transformado en el supuesto de hecho que se requiere para trabajar en su solución. La lectura correcta del caso es la primera tarea que tiene el interprete, y cualquiera falta de precisión en esta etapa, llevara a soluciones incorrectas en el proceso de subsunción.

La subsunción opera en todos los diferentes niveles, en el ámbito de la tipicidad como de la justificación y de la antijurididad, en el ámbito de la tipicidad, se ajustará la subsunción a determinar si operan normas con relación a datos relevantes o esenciales del caso, desechando información fáctica y haciendo prevalecer otra. En el ámbito de la justificación y antijuridicidad, se pueden volver a hacer uso de la relación de datos del caso que ya había sido desechada pero con la finalidad de determinar si opera una relación normativa con estos datos y las causas de justificación y antijuridicidad.

11.5. Supuesto de hecho y supuesto normativo.

Del universo global de acciones, solo algunas son seleccionadas por poseer la características de ser típicas, y del grupo de acciones típicas, solo algunas poseen la característica de ser antijuridicas.

El supuesto de hecho es la descripción del tipo contenida en la norma. Y el supuesto normativo es la sanción atribuible.